臺灣高等法院民事判決114年度重家上字第18號上訴人即附帶被上訴人 呂振旦訴訟代理人 繆璁律師
繆忠男律師劉正穆律師戴一帆律師被上訴人即附帶上訴人 呂振亞訴訟代理人 初泓陞律師
李筱萱律師王奕淵律師被 上訴 人 呂佩芬
呂佩蘭呂慧文上列當事人間請求確認遺囑真正等事件，上訴人對於中華民國113年7月30日臺灣桃園地方法院112年度重家繼訴字第15號第一審判決提起上訴，被上訴人呂振亞為附帶上訴，本院於115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由呂振旦負擔；關於附帶上訴部分由呂振亞負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人呂佩蘭、呂慧文（下各稱其名）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即附帶被上訴人呂振旦（下稱其名）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、呂振旦主張：被繼承人呂陳瑞玉（下稱其名）於民國111年9月5日過世，兩造為全體繼承人。呂陳瑞玉於63年間出資購買附表所示不動產（下稱系爭不動產），於64年1月23日借名登記於被上訴人即附帶上訴人呂振亞（下稱其名）名下（下稱系爭借名契約），並於102年12月11日自書遺囑（下稱系爭遺囑）陳明此借名登記事實及交代系爭不動產之分配方式，惟呂振亞否認系爭遺囑為真正，爰訴請確認系爭遺囑之真正。又系爭借名契約於呂陳瑞玉死亡時消滅，呂陳瑞玉對呂振亞之返還借名登記物債權由全體繼承人即兩造繼承而公同共有等情，爰類推適用民法第541條第2項規定，求為判決：㈠確認系爭遺囑為真正。㈡呂振亞應將系爭不動產所有權移轉登記予兩造即呂陳瑞玉之全體繼承人公同共有。
二、呂振亞及被上訴人答辯：㈠呂振亞辯以：系爭遺囑並非呂陳瑞玉書立，且系爭遺囑所載1
02年12月11日作成時，呂陳瑞玉已高齡89歲，難認得於意識清楚下自書遺囑。又系爭遺囑內容有多處修改、塗改，未經註明增減、塗改之處所及字數並另行簽名，不符自書遺囑法定方式，不生遺囑效力。另呂陳瑞玉係於兩造父親呂潮影（88年5月6日過世）在監服刑期間，代理呂潮影購買系爭不動產贈與伊，經呂潮影出監後予以承認，伊為系爭不動產之實際所有權人，與呂陳瑞玉間並無系爭借名契約存在等語，資為抗辯。
㈡被上訴人呂佩芬（下稱其名）則稱：呂振旦所述屬實，同意呂振旦之請求。
㈢呂佩蘭、呂慧文經合法通知未到場，亦未提出書狀作何聲明
或陳述。
三、原審判決呂振旦一部勝訴、一部敗訴，即判決確認系爭遺囑為真正，另駁回呂振旦其餘之訴。呂振旦就敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回呂振旦後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡呂振亞應將系爭不動產所有權移轉登記予被繼承人呂陳瑞玉全體繼承人即兩造公同共有。呂佩芬同意呂振旦之上訴聲明，呂振亞則就呂振旦之上訴為答辯聲明：上訴駁回，並就敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於呂振亞之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，呂振旦在第一審之訴駁回。呂振旦就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第14頁、卷三第54頁）：㈠㈡㈠呂潮影（88年5月6日死亡）、呂陳瑞玉（111年9月7日死亡）
育有訴外人呂振霖（108年4月19日死亡、未婚、無子女）、兩造等6名子女。兩造為呂陳瑞玉之全體繼承人。
㈡呂潮影在動員戡亂時期，曾因涉犯參加叛亂組織罪經有罪判
決，於60年5月18日至67年1月17日在國防部綠島感訓監獄服刑。
㈢呂陳瑞玉於63年間與出賣人訂立買賣契約購買系爭不動產，
經出賣人於64年1月23日將系爭不動產所有權移轉登記予呂振亞迄今。於系爭不動產洽談購入、議定買賣、給付買賣價款及辦理所有權移轉登記於呂振亞名下之過程，呂潮影均在監服刑，對上開事實尚不知情。
㈣呂陳瑞玉、呂潮影、呂振亞於40年間自國外遷入臺灣，原於
高雄居住，呂佩芬、呂佩蘭、呂振旦陸續於臺灣出生後，於45年間舉家遷至臺北市民生西路之呂潮影任職公司宿舍，復於呂慧文出生後，於53年間舉家遷至臺北市松江路租屋處，再於55年間舉家遷至臺北市保安街租屋處，於61年間舉家遷至臺北市士林區租屋處，嗣於63年間呂陳瑞玉簽約購買系爭不動產後，舉家遷入系爭不動產。
㈤呂振霖原於中國居住，嗣遷居臺灣與呂陳瑞玉、呂潮影同住
後不久，即因與呂陳瑞玉、呂潮影生活習慣不合而遷居至高雄另行居住，嗣於89年間搬入系爭不動產與呂陳瑞玉同住，其後再搬至安養院居住直至過世。
㈥系爭不動產所在大樓之起造人為呂陳瑞玉堂兄陳國棟之子陳永培。
五、本院之判斷：㈠關於呂振旦請求確認系爭遺囑真正部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號原判例意旨參照）。查呂振旦主張呂陳瑞玉生前書立系爭遺囑，交代系爭不動產之分配方式等情，呂振亞否認系爭遺囑為真正，致呂振旦私法上之權利處於不安之狀態，而此不安之狀態得以確認判決加以除去，依上說明，呂振旦提起本件確認之訴，即有確認利益。
⒉呂振旦主張呂陳瑞玉於102年12月11日自書系爭遺囑一節，
業據提出系爭遺囑為證（原審卷一第26頁），且呂佩芬於原審具結稱：系爭遺囑為呂陳瑞玉當著我的面親自書寫，我有跟她確認遺囑所載內容確實是她的意思，她寫好後就當場交給我保管，要我等她過世之後再把系爭遺囑讓大家知道。我一直將系爭遺囑保管於銀行保管箱內等語明確（原審卷一第201頁、第202頁反面至第204頁），復經本院送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，鑑定結果認系爭遺囑下方之「呂陳瑞玉」簽名字跡，與兩造不爭執為呂陳瑞玉親簽文件字跡之字體結構、連筆及運筆相符（參本院卷三第241至243頁刑事警察局114年9月3日鑑定書），堪認系爭遺囑確為呂陳瑞玉書寫，應屬至明。
⒊又按遺囑制度在尊重故人之遺志，因其內容多屬重要事項
，或攸關遺囑人之財產處分，或涉及身分指定，而其效力發生在遺囑人死亡後，如起紛爭已難對質，為確保遺囑人之真意，並防免利害關係人之爭執，我國民法乃規定遺囑須具備法定之方式，始生遺囑之效力。民法第1190條規定，自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。其立法意旨，在確保遺囑所載內容，均係出於遺囑人之真意，防止遭他人竄改變造，規定之重點在於遺囑人應自書遺囑全文，未依法定方式為增減、塗改，原則上該增減、塗改部分不生遺囑變更之效力，尚難謂全部遺囑為無效。遺囑人自書遺囑因筆誤或書寫錯別字予以更正，雖未依法定方式為增刪塗改，倘確屬遺囑人之真意，而不影響遺囑整體內容者，從遺囑法定方式之踐履，係以遺囑人之真意為依歸，應肯認該更正部分之效力。否則，非但遺囑人之真意遭受扭曲，亦使法律要求「遺囑人制作遺囑須依法定方式為之」之根本精神盡失（最高法院110年度台上字第254號判決意旨參照）。系爭遺囑修改、塗改處共有6處，情形略以：「64年我買下新店這間房子，名下登記呂振亞。那時振亞未賺錢，是我出錢買的，所以應該【某一錯字劃記刪除】是分成振霖、振亞、振旦3份。振霖那份交代佩芬、佩蘭共同管理支出振霖的開銷。如果振霖先走也有【某一錯字劃記刪除】剩下的錢平分給振亞振旦兩人。如【某一錯字劃記刪除】果振霖在世，這筆錢不夠支出由振亞振旦兩人分擔。」「備註：呂振亞每年交【某一錯字劃記刪除】我新店房子的房地稅，由他所【某一錯字劃記刪除】收的呂潮影遺留的錢和【某一錯字劃記刪除】我新店房子的租金應可以抵償。」等情（原審卷一第26頁），上開6處固未經註明塗改之處所及字數並由呂陳瑞玉另行簽名，然該等塗改處顯然僅筆誤之更正，而系爭遺囑確為呂陳瑞玉所書寫，業經本院認定如前，足徵系爭遺囑確屬呂陳瑞玉之真意無訛，揆諸上開說明，不因未依照法定方式為增減、塗改而影響其效力。至呂振亞另以呂陳瑞玉於書寫系爭遺囑時高齡89歲為由，質疑系爭遺囑非其意識清楚下所為云云，然其並未就呂陳瑞玉書寫系爭遺囑時，欠缺意思表示之行為能力一節，舉證以實其說，難認可採。⒋準此，呂振旦請求確認系爭遺囑為真正，應有理由。㈡關於呂振旦請求呂振亞返還借名登記物即系爭不動產部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，應就該利己事實負舉證
責任，為民事訴訟法第277條本文所明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而所謂借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產置於他方名下，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名之契約。是出名者與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記關係。又不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記關係之事實負舉證責任。呂振旦主張系爭不動產為呂陳瑞玉出資購買，借用呂振亞名義辦理登記等情，為呂振亞所否認，依上開說明，自應由呂振旦舉證證明呂陳瑞玉與呂振亞間有借名登記之合意存在。
⒉呂振旦固主張系爭不動產為呂陳瑞玉單獨出資購買，然其
自陳無法確認呂陳瑞玉購買之款項來源（本院卷三第54頁），亦未能提出呂陳瑞玉出資購買系爭不動產之相關金流證明。呂振旦另舉呂陳瑞玉書立之系爭遺囑載有：「64年我買下新店這間房子（即系爭不動產），名下登記呂振亞。…是我出錢買的，所以應該是分成振霖、振亞、振旦3份。」等內容（原審卷一第26頁），惟此僅係呂陳瑞玉之單方說詞，無以遽認其所述屬實。而呂佩芬雖於原審陳稱：系爭不動產是呂陳瑞玉出錢購買，呂潮影當時服刑不在家，不可能買房子。我們搬進去後，呂陳瑞玉就經常提到感謝娘家便宜賣給她系爭不動產，我們都知道是媽媽出錢買的。（系爭不動產當時是誰出面簽約購買、支付買賣價款？）我沒有看到。我不知道呂陳瑞玉買多少錢，也不知道當時她收入多少等語（原審卷一第201、203頁），可知其僅聽聞呂陳瑞玉之單方陳述，並未親自見聞系爭不動產買賣價款支付情形，尚難依其證述內容遽認系爭不動產係由呂陳瑞玉單獨出資購買之事實；至其另陳稱：（為何系爭不動產購買時直接登記於呂振亞名下？）當時呂潮影被政府冤枉入獄，其他親友也有同樣情形，有些人還被沒收財產，買系爭不動產時親友都跟呂陳瑞玉說不要登記自己名字，免得被沒收房子，就登記呂振亞名字等節（原審卷一第203頁反面），至多僅屬呂陳瑞玉當時以呂振亞為所有權人辦理登記之單方動機，且其雖稱：呂陳瑞玉生前每次碰到呂振亞，都有說系爭不動產要分給呂振旦一半，說了很多次等語（原審卷一第201頁），惟呂振亞對此並無何具體回應或承認，自難僅以呂陳瑞玉曾對呂振亞提出上開片面要求，遽認其已與呂振亞間達成借名登記合意。
⒊再依證人陳貽招於本院結證：呂陳瑞玉是我姑姑，系爭不
動產所在大樓總共5樓，隔成8戶，當時是我四叔陳啟猛找人興建的，其於興建過程中入獄，交由陳永培處理後續事宜。於房子尚未蓋好前，約61年間，呂陳瑞玉有跟我妹妹陳貽惠說想買該大樓，陳貽惠就去跟陳啟猛說，陳啟猛就將系爭不動產以半買半相送的價格賣給呂陳瑞玉，當時本來買賣價款是40幾萬元，呂陳瑞玉總共只付了20幾萬元。
（你知道當時呂陳瑞玉支付買賣價款的資金來源嗎？）不知道。（你知道系爭不動產後來是登記在呂振亞名下嗎？）知道，我是聽我另一妹妹陳麗華說的，陳麗華也是聽呂陳瑞玉說的。我另有聽陳貽惠提到呂陳瑞玉本來想將系爭不動產登記在長子呂振霖名下，但因呂振霖當時人在高雄，要北上辦理登記不方便，所以後來登記於呂振亞名下。（你本人與呂陳瑞玉有經常往來嗎？）很少，因為我遠嫁高雄等情（本院卷三第55至60頁），可見證人陳貽招本身與呂陳瑞玉互動往來不多，關於系爭不動產購買及辦理所有權登記過程，均僅聽聞第三人陳貽惠、陳麗華之間接轉述，且依該轉述內容，至多僅足證系爭不動產買賣過程係由呂陳瑞玉出面接洽、訂約，及其以呂振亞為所有權人辦理登記之考量，無由認定呂陳瑞玉已就此與呂振亞間達成借名登記之意思表示合致。
⒋復查，呂振亞持有於98年6月2日即核發之系爭不動產所有
權狀（參原審卷一第130至131頁所有權狀影本），業據其於原審當庭提出該權狀原本查核無訛（原審卷二第38頁）。參諸系爭不動產所有權移轉登記於呂振亞後，其於85年至112年期間多次以之設定抵押權登記為擔保向金融機構貸款等情，為呂振旦、呂振亞所不爭執（本院卷二第223、261、316至317、443頁），並有系爭不動產建物部分之異動索引可憑（本院卷一第337至339頁），且依呂振旦及呂佩芬自陳（本院卷四第87至89、104、107頁），呂陳瑞玉至遲於95年間即知悉系爭不動產所有權狀原本為呂振亞持有，且經其多次以此設定抵押辦理貸款之事實，佐以呂佩芬於原審陳稱：伊知道呂振亞有以系爭不動產向銀行設定抵押，且增貸很多次，伊都是聽呂陳瑞玉說的，兄弟姊妹間也有提及此事。呂陳瑞玉一開始不知道呂振亞有以系爭不動產抵押貸款的事情，知道後擔心呂振旦分不到財產，才經常跟呂振亞說系爭不動產要分呂振旦一半，後來又寫了系爭遺囑，交代我等她過世後再讓大家知道遺囑內容。（為何呂陳瑞玉生前不將系爭遺囑公開給所有子女知道？）因為呂陳瑞玉不希望生前跟兄弟姐妹間有一些不愉快，希望兄弟姊妹都和平相處等情（原審卷一第201、202頁），及證人即呂振亞配偶呂陳春梅於本院結證稱：呂振亞以系爭不動產抵押借款前沒有告知呂陳瑞玉，呂陳瑞玉知悉後，亦未表示反對意見等語（本院卷三第66至67頁），可知系爭不動產登記於呂振亞名下後，呂振亞多次行使所有權人之處分權限設定抵押權以為借款，呂陳瑞玉得悉後，僅曾要求呂振亞日後將系爭不動產分配予呂振旦，惟未經呂振亞表明同意，且呂陳瑞玉未積極索回系爭不動產，益難認呂陳瑞玉為系爭不動產實際所有權人而與呂振亞達成借名登記之合意。再依證人呂陳春梅於本院結證：系爭不動產自登記於呂振亞後，相關房地稅費均由呂振亞繳納迄今乙節（本院卷三第66頁），並據呂振亞提出部分年度之地價稅及房屋稅繳款書為證（原審卷一第132至133、157至160），且兩造均不爭執於呂陳瑞玉與呂潮影旅居美國期間，系爭不動產係由呂振亞出租他人收取租金等情（本院卷、卷四第75、186頁），復有呂陳瑞玉於系爭遺囑中載有「呂振亞每年交新店房子（即系爭不動產）的房地稅及收取新店房子的租金」之內容（原審卷一第26頁），可資參佐。綜上各節相互以察，足徵系爭不動產登記於呂振亞名下後，其有實際使用、收益、處分系爭不動產之事實，要非僅為登記名義人甚明。
⒌至系爭不動產水電瓦斯費係由呂陳瑞玉國泰世華商業銀行
帳戶自動扣款一節，固有該帳戶存摺內頁往來明細資料及繳費單據為證（原審卷一第47至53頁、卷二第73至89、117至126頁），然呂陳瑞玉生前除旅居美國及後期入住醫院期間外，均居住於系爭不動產等情，為兩造所不爭執（本院卷四第91至93、106、186頁），則水電瓦斯費用由其帳戶自動扣款支付，核與常情無違。而呂振旦另提出呂潮影於77年間及呂佩蘭先後於83年、85年間寫予呂振旦夫妻之書信內容（本院卷一第397至406頁），雖述及呂潮影曾安排家人如何居住系爭不動產之事宜，然系爭不動產購入後，本即主要供呂潮影、呂陳瑞玉一家居住（兩造不爭執事項㈣），則呂潮影以家長身分安排家人居住事宜，亦未悖於常理，上開事實均與呂陳瑞玉與呂振亞間就系爭不動產有無借名登記契約存在一節，並無必然關聯，無以作為有利呂振旦之認定。
⒍此外，呂振旦未提出其他證據證明呂陳瑞玉與呂振亞間就
系爭不動產有系爭借名契約之存在，準此，呂振旦以呂陳瑞玉業已死亡，類推適用民法第541條第2項規定，請求呂振亞將系爭不動產所有權移轉登記予呂陳瑞玉全體繼承人即兩造公同共有，即非有理。
六、綜上所述，呂振旦請求確認系爭遺囑為真正，為有理由，應予准許，其類推適用民法第541條第2項規定，請求呂振亞將系爭不動產所有權移轉登記予兩造即呂陳瑞玉之全體繼承人公同共有，則屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回呂振旦之請求，及就上開應准許部分，為呂振亞敗訴之判決，均無不合。呂振旦上訴及呂振亞附帶上訴意旨指摘原判決對其等各自不利部分為不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
家事法庭
審判長法 官 賴惠慈
法 官 賴秀蘭法 官 林伊倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 林伶芳