臺灣高等法院民事判決114年度重家上字第4號上訴人即附帶被上訴人 Ａ０１訴訟代理人 楊閔翔律師
黃姵菁律師被上訴人即附帶上訴人 Ａ０２被 上訴 人 Ａ０３
Ａ０４共 同訴訟代理人 陳香如律師上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配等事件，上訴人對於中華民國113年6月14日臺灣臺北地方法院111年度婚字第113號第一審判決提起上訴，被上訴人Ａ０２提起附帶上訴，本院於114年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠命Ａ０２給付超過新臺幣七百八十九萬一千六百八十八元自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分；㈡駁回上訴人後開第三、四、五項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，上訴人在第一審之訴駁回。
三、Ａ０２應再給付上訴人新臺幣二千八百三十四萬六千零六十元，及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、本判決主文第三項及原判決主文第二項中之新臺幣七百八十九萬一千六百八十八元，及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如上訴人對Ａ０２財產執行無效果或不足清償時，Ａ０３就上訴人不足受償部分，在新臺幣三千六百二十三萬七千七百四十八元，及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，對上訴人負返還之責。
五、本判決主文第三項及原判決主文第二項中之新臺幣七百八十九萬一千六百八十八元，及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如上訴人對Ａ０２財產執行無效果或不足清償時，Ａ０４就上訴人不足受償部分，在新臺幣一千零二十七萬八千零九十元，及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，對上訴人負返還之責。
六、上訴人其餘上訴及假執行之聲請，暨Ａ０２其餘附帶上訴均駁回。
七、第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十八，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之七十六，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由Ａ０２負擔。
八、原判決主文第二項所命給付（除廢棄部分外）及本判決所命之給付，於上訴人以新臺幣一千二百零八萬元供擔保後，得為假執行。但Ａ０２如以新臺幣三千六百二十三萬七千七百四十八元為上訴人預供擔保，得免為假執行。Ａ０３、Ａ０４各以新臺幣三千六百二十三萬七千七百四十八元、新臺幣一千零二十七萬八千零九十元為上訴人預供擔保，得分別就本判決主文第四項、第五項部分，免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人Ａ０４於民國000年0月0日成年，原法定代理人Ａ０３、甲○○之法定代理權消滅，Ａ０４於同年7月22日具狀聲明承受訴訟（見原審卷一第217頁、本院卷第341至343頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：伊與被上訴人即附帶上訴人Ａ０２（下稱Ａ０２）於57年4月17日結婚，育有3名子女即被上訴人Ａ０３、訴外人乙○○、丙○○，被上訴人Ａ０４則為Ａ０３長女。伊與Ａ０２婚後共同居住○○市○○區○○路000號0樓（下稱系爭住所），Ａ０２於婚後即有如附表一編號1、2、3所示對伊丟雞蛋、掃帚打頭、踢捏膝蓋之暴力行為，並於109年1月間將伊逐出系爭住所，更換門鎖（即附表一編號4所示），復有附表一編號5、6所示侵權行為；伊離家後搬至○○市○○區○○街0段000號0樓之0房屋（下稱○○街房屋），Ａ０２仍對伊為附表一編號7、8所示之行為，伊不堪此同居之虐待，兩造婚姻有重大破綻，可歸責於Ａ０２。伊與Ａ０２於伊提起離婚訴訟時即111年1月28日基準日之財產各如附表二所示，惟Ａ０２於法定財產關係消滅前5年內處分婚後財產，即附表三編號1至5所示之財產仍應計入分配，Ａ０２應給付伊夫妻剩餘財產分配新臺幣（下同）4,766萬9,353元。其中附表三編號2、5不動產贈與移轉Ａ０３、編號3不動產是以不相當對價移轉給Ａ０３，編號4不動產贈與移轉Ａ０４，於Ａ０２不足清償其分配額時，Ａ０３、Ａ０４就不足額部分應於其所受利益內返還。爰依民法第1052條第1項第3款、第2項之規定，擇一求為判准伊與Ａ０２離婚，及依同法第1030條之1第1項前段、第1030條之3第2項規定，求為命Ａ０２給付伊4,766萬9,353元，及其中2,886萬1,269元自起訴狀繕本送達翌日（即111年2月26日）起、其餘1,880萬8,084元自112年12月7日起計法定遲延利息；暨Ａ０３、Ａ０４於伊對Ａ０２財產執行無效果或不足清償時，就伊不足受償部分，各在4,766萬9,353元、1,027萬8,090元本息範圍內對伊負返還責任之判決。
二、被上訴人則以：Ａ０２並未對上訴人為附表一編號1、2、3所示之暴力行為，Ａ０３於上訴人離家後，更換系爭住所門鎖，及就○○街房屋更換門鎖之行為，即附表一編號7、8均與Ａ０２無關，至附表編號5、6係上訴人之行為所致，兩造婚姻並無重大破綻，縱有，上訴人可責性較高，不得訴請離婚。Ａ０２處分附表三編號1至5所示財產，主觀上並無減少上訴人夫妻剩餘財產分配之意；另Ａ０２就不動產已支出超過840萬元稅費，附表三編號3不動產亦係買賣，價金已達鑑定價格7.7成以上，並非贈與，且編號2、4、5不動產之贈與，屬履行道德義務之贈與，不應計入Ａ０２婚後財產。又上訴人處分附表三編號6所示不動產，亦應計入上訴人婚後財產。上訴人得請求夫妻剩餘財產之差額為761萬0,083元等語，資為抗辯。
三、原審判准兩造離婚，及命Ａ０２給付上訴人789萬1,688元本息，駁回上訴人其餘請求。上訴人及Ａ０２分別就敗訴部分不服，提起上訴、附帶上訴。
㈠上訴部分：
⒈上訴人上訴聲明：
⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，①Ａ０２應再給付上訴人3,977萬7,665元，及其
中2,096萬9,581元自起訴狀繕本送達翌日（111年2月26日）起、其餘1,880萬8,084元自112年12月7日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；②Ａ０３於上訴人對Ａ０２財產執行無效果或不足清償時，就上訴人不足受償部分，在4,766萬9,353元，及其中2,886萬1,269元自111年2月26日起、其餘1,880萬8,084元自112年12月7日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，對上訴人負返還責任；③Ａ０４於上訴人對Ａ０２財產執行無效果或不足清償時，就上訴人不足受償部分，在1,027萬8,090元，及自111年2月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，對上訴人負返還責任。
⑶原判決主文第二項及上開⑵部分，均願供擔保請准宣告假執行。
⒉被上訴人均答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈡附帶上訴部分：
⒈Ａ０２附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於Ａ０２部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
⒉上訴人答辯聲明：Ａ０２附帶上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實（見本院卷第155至156頁、第389至390頁）：㈠上訴人與Ａ０２於57年4月17日結婚，育有3名子女Ａ０３
、乙○○、丙○○，Ａ０３長女為Ａ０４，婚後原共同居住於系爭住所。
㈡上訴人於107年4月搬至Ａ０３所有○○街房屋與乙○○一家同住，嗣
搬回系爭住所，再於108年12、109年1月間搬至○○街房屋與乙○○一家同住；Ａ０２原居住系爭住所，於111年6月間搬至○○街房屋居住。
㈢上訴人於109年間對Ａ０２向原法院聲請核發保護令，經原法院
於109年10月2日核發109年度家護字第716號通常保護令，於110年間聲請延長保護令，經原法院裁定駁回。上訴人另同時對Ａ０２、Ａ０３向原法院聲請核發保護令，亦經原法院裁定駁回。
㈣Ａ０２於109年5月5日以贈與為由，於同年月29日將附表三編號2不動產移轉登記Ａ０３。
㈤Ａ０２於109年7月30日以買賣為由，於同年9月28日將附表三編號3不動產移轉登記Ａ０３。
㈥Ａ０２於109年10月20日以贈與為由，於同年11月11日將附表三編號4不動產移轉登記Ａ０４。
㈦Ａ０２於110年1月4日以贈與為由，於同年月22日將附表三編號5不動產移轉登記Ａ０３。
㈧上訴人與Ａ０２婚後未約定財產制，夫妻剩餘財產基準日為111年1月28日，於基準日時分別有如附表二所示之財產。
五、本院就本件之爭點，判斷如下：㈠Ａ０２致使上訴人無法返家共同居住，亦對上訴人有打巴掌、辱
罵等侵害行為，難期共營夫妻生活，Ａ０２並非無責，上訴人依民法第1052條第2項本文規定訴請與Ａ０２離婚，為有理由：
⒈按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，
夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此觀同條第2項規定自明。揆其文義，夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文之規定，請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件。是法院對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之離婚請求，毋須比較衡量雙方之有責程度。(最高法院112年度台上字第1612號判決意旨參照)。是婚姻關係若僅具形式外觀，欠缺共同生活、相互扶持、同甘共苦以共創家庭生活之實質內涵，復喪失應有之互愛、互信、互諒、互持等重要基石，依社會一般觀念，客觀上難以繼續維持，已達重大破綻程度，而無回復之望，是除僅他方為無責配偶外，另一方即得依民法第1052條第2項本文規定，請求判決離婚。
⒉經查：
⑴上訴人主張：109年1月間因系爭住所門鎖遭更換，致伊無從
返家，及Ａ０２明知伊離家後居住在○○街房屋，○○街房屋門鎖亦於110年8月31日遭更換，經Ａ０２拒絕伊返回○○街房屋居住，伊僅能暫居旅館，又伊居住○○街房屋之物品更於同年9月4日被打包棄置在乙○○經營之○○○○公司（下稱車行）門口等語（即附表一編號4、7、8所示），業據其提出飯店收據、車行監視器翻拍照片為證（見原審卷二第127至133頁、第399頁），並據證人即110年8月31日經通報到場處理之員警詹茗翔於保護令案件中證述：上訴人在樓下，未上樓，伊與陪同上訴人之人上樓後有向在場人表示上訴人要進來住，在場Ａ０
２、甲○○沒有意思要讓上訴人進去住，及另名員警蘇禎怡亦證述：當時上訴人說她進不去，後來到樓上遇到甲○○及Ａ０２，Ａ０２說房子是他的（見原審卷二第280、283頁）各等語，互核相符，堪信為真正。Ａ０２雖抗辯：系爭住所門鎖並非伊所更換，是乙○○不願交還系爭住所鑰匙，才由Ａ０３更換門鎖；又為避免乙○○進入Ａ０３所有之○○街房屋，Ａ０３才更換門鎖云云，惟依前開警員證述Ａ０２於上訴人欲返家時之反應，可知Ａ０２對上訴人不得其門而入乙節知情並同意，仍放任與其同住之子Ａ０３更換上訴人先後居住處所之門鎖、棄置上訴人物品，甚至以此卸責諉過，難認有基於相愛扶持，維護與上訴人經營共同生活之意願。
⑵上訴人又主張Ａ０２於109年7月17日逕自進入車行打伊一巴掌，
復向上訴人表示：「不要在路上被我碰到，要把你打死」等語（即附表一編號5所示），有車行監視器翻拍照片及錄音譯文可按（見原審卷二第393至397頁、本院卷第308頁），Ａ０２對此亦不否認（見本院卷第282、283、301、302頁），堪認屬實。衡諸毆打他人臉頰乃對他人之重大侮辱行為，Ａ０２甚至係在子女在場、公開營業場所為該行為，遑論Ａ０２還揚言要把上訴人打死等情，對於至親之人而言，絕非一時激憤可正當合理化之言行。況參諸Ａ０２既稱：伊婚後身居兩岸多家公司負責人，兼任同業公會理事等職務，上訴人僅為家庭主婦等語，並提出多張名片為憑（見原審卷一第270、297頁），及Ａ０３於他案證述：上訴人只是家管，Ａ０２會給她零用金，沒有薪水、沒有管帳，Ａ０２於109年農曆年間最後一次給上訴人零用金1萬5,000元，是上訴人與乙○○來系爭住所向父親索取等語（見原審卷一第43、45頁），而Ａ０２婚後名下之財產原有至少有如附表三編號2至5等5筆位於雙北之房地等情（參不爭執事項㈣㈤㈥㈦），足見Ａ０２資力豐厚，家庭財務由Ａ０２管理、支配，給予上訴人零用金尤低於一般消費水準。Ａ０２竟以：伊於108年10月28日二度中風住在醫院1個半月，於同年12月10日出院，因聽聞上訴人於伊住院期間，變更由伊保管上訴人名下附表二編號1所示帳戶印鑑，使伊無法領取該帳戶款項，且於109年4月間委託律師向甲○○寄發存證信函，不同意甲○○領取伊出租之市場攤位租金（上訴人名下附表二編號6所示攤位），伊偶然在車行遇到上訴人，一時情緒失控，該行為屬偶發，未達重大破綻，且非可歸責於伊云云（見本院卷第112、113、114、119、301、302頁），並曾以該帳戶為伊借名登記為由，於110年3月3日寄發律師函予上訴人要求終止借名登記契約，並於同年月12日對上訴人提起侵權行為之訴訟，要求上訴人返還帳戶內結餘49萬餘元等情（即附表一編號6所示），為Ａ０２所不爭（見原審卷一第276頁），亦有原法院110年度北簡字第8488號判決在卷可參（見原審卷一第53、54頁），可知Ａ０２執此顯與其資力不相當之金錢細故，不由分說，逕對上訴人為毆打、辱罵、興訟等情事，事後並無悔意，亦未有彌補上訴人所受身心創傷之意，已喪失夫妻間應有之互愛、互信、互諒之情感基石。
⑶再者，上訴人於107年4月間因嚴重退化性關節炎，住院手術
治療、108年11月20日因子宮內膜肌瘤及增生至醫院急診，109年1月、7月分別進行手術、111年1月間診斷罹患多發性結節甲狀腺腫等情，有各該診斷證明書在卷可稽（見原審卷一第27、29、83頁），上訴人（00年0月生）已高齡80餘歲，其自107年起身體並非康健，且需仰賴他人照顧。又依上訴人提出Ａ０２於108年10月28日由乙○○、丙○○到院簽署之輸血治療同意書、病危通知單及陪病證（見原審卷二第87至91頁），可知Ａ０２因二度中風住院病危，無法在上訴人生病期間及時提供照顧、經濟支持，則依兩人之財務懸殊地位，上訴人變更印鑑以便於領取自己帳戶內款項，難認全然無由。詎Ａ０２出院後，不思及此，僅執著於上訴人於其病危時變更印鑑、對自己照顧不周等等而責難上訴人，對上訴人各次住院後迄今之健康狀況？在外居住情形是否妥適？未有任何關愛、慰問之語，反而一見面即憤怒指責上訴人，並動手毆打上訴人，業如前述，上訴人身心自受有重大創傷，衡情足使任何人同處上訴人同一情狀，均無意願再維持婚姻生活，且情節重大；Ａ０２復迭以前開各詞，認婚姻關係未達重大破綻、伊非可責云云，合理化自己之行為，難認婚姻生活有回復之望。
⑷綜上，衡諸上訴人無法與Ａ０２共同居住，自109年1月分居迄今
，放任子女、媳婦家庭成員間訴訟衝突不斷，顯已欠缺共同生活、相互扶持、同甘共苦以共創家庭生活之實質內涵，兩造亦喪失應有之互愛、互信、互諒、互持等重要感情基石，且以Ａ０２上開金錢價值觀，及對上訴人人格貶抑之行為及言詞，實難強行要求上訴人再予以容忍，依社會一般觀念，上訴人主張與Ａ０２間婚姻客觀上已生重大破綻，難以維持，而無回復之望，應屬可採，且Ａ０２顯非無責之一方，依前所述，上訴人依民法第1052條第2項本文規定訴請離婚，核屬有據。
⑸上訴人固另主張Ａ０２有為附表一編號1至2之行為，並舉證人即
乙○○配偶丁○○及丙○○之證詞為憑（見原審卷三第279、300、301頁），惟丙○○亦證述：伊婚前與父母同住在系爭住所，婚後居住在父親安排的○○街（○○街房屋隔壁，所有權人亦登記為Ａ０３）上，與系爭住所很近，在Ａ０３配偶甲○○108年從娘家搬至系爭住所、Ａ０３因疫情從大陸返臺定居於系爭住所之前，伊每天會看到父母親，與父母感情都很好，父親叫母親做什麼，母親不會回嘴，父母算是沒吵過架，母親膝關節開刀後，因為沒辦法爬高，暫時住到○○街房屋，直到系爭住所門鎖換掉，就進不去系爭住所了，父親沒有將鑰匙交給母親，伊曾陪母親要去拿伊私人物品，伊按門鈴，父親他們在屋內，都不應答，伊覺得很辛酸，因為其他人都沒有鑰匙等語（見原審卷三第278至280頁），證人丙○○原與父母感情和睦，對本件訴訟結果尚無特別利害關係，其長期親自見聞兩人之關係，所為證詞應屬可採。足見上訴人與Ａ０２開始交惡應係緣自兩造陸續生病、分居，上訴人無法進入系爭住所之後，此前兩人之相處縱偶有齟齬，對婚姻尚無影響。至上訴人主張Ａ０２有附表一編號3所示之行為，則未能舉證以實其說，尚難認屬實。況本院已依上開事由判准兩造離婚，Ａ０２有無上訴人所指附表一編號1至3所示之行為，對本院判斷准上訴人與Ａ０２離婚乙節，尚不生影響，附此敘明。
⒊上訴人主張依民法第1052條第1項第3款、第2項之規定，擇一
為其勝訴判決即可，本院就是否符合該條第2項難以維持婚姻之重大事由要件為審酌結果，既可准許兩造離婚，則就其餘事證及依同條第1項第3款請求部分，則毋庸再為審酌，併予說明。
㈡上訴人、Ａ０２應分別將為減少他方對於剩餘財產之分配，於離
婚起訴時之前5年內處分之婚後財產追加計算，並因此算定上訴人得請求之夫妻剩餘財產：
⒈按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制
關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限，民法第1030條之3條第1項定有明文。又上開規定立法理由謂：「為避免夫妻之一方以減少他方對剩餘財產之分配為目的，而任意處分其婚後財產，致生不公平」等語。夫妻剩餘財產之差額，需待計算始可知悉彼此婚後財產之高低、差額，因此夫妻得請求他方追加計算之財產，不以婚後財產較高一方所減少者為限，始符公平。另該條項所謂處分，係指將婚後財產所有權移轉他人之行為，解釋上固包括無償行為與有償行為，然於有償行為，因夫妻一方處分所取得之對價已納入婚後財產計算，若復將已處分之財產價值追加計算，則顯屬重複。是於有償處分之場合，應追加計算之財產數額應指該婚後財產處分時之價額扣除該財產之所得部分，始為追加計算之財產。並參考同法第1030條之4第1項規定，前開法條所稱「法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產」之起算點，基於同一理由，於判決而離婚者，亦以起訴時為準，先予敘明。
⒉又依民事訴訟法第277條本文規定，應由主張應追加計入之一
方，就上開有利於己之事實，負舉證之責。惟所謂「為減少他方對於剩餘財產之分配」，係主觀要件，屬潛藏個人意識之內在心理狀態，除減少財產者得以感官知覺外，第三人無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據，以證明其內心之意思活動。據此，除該減少財產者本人之陳述外，法院於欠缺直接證據之情形，得由其外在表徵及行為時客觀狀況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則或論理法則，綜合全辯論意旨予以審酌判斷（最高法院113年度台上字第146號、114年度台上字第102號判決意旨參照）。再所謂履行道德上義務而為贈與，應視贈與目的、當事人間關係、贈與人經濟狀況及相關客觀情狀，按諸社會通念，判斷義務與給付是否相當。倘逾相當之範圍者，仍不得認係履行道德上義務所為贈與，是夫或妻於法定財產制關係消滅前5年內所為之贈與，僅於「相當」之範圍內始得認係為履行道德上義務所為而免於追加計入婚後財產，即同斯旨（最高法院112年度台上字第2430號判決意旨參照）。
⒊上訴人、Ａ０２主張他方應依1030條之3第1項規定追加計算之財產，分別如附表三所示，是否可採，茲分述如下：
⑴附表三編號1部分：
經查，Ａ０２抗辯：伊約在104年間第一次中風後，身體狀況逐步惡化，無法繼續從事高爾夫運動，將球證轉讓與他人等語（見原審卷二第487、488頁），參酌被上訴人提出上訴人於107年、108年間與Ａ０３夫妻、子女同遊照片（見原審卷一第303至309頁、卷二第189至209頁），及證人丙○○前證述：父母原本算是沒吵過架，直到109年1月間系爭住所門鎖被換掉等語（見原審卷三第278至280頁），可知Ａ０２於108年間處分高爾夫球證之時間，尚未與上訴人交惡，與上訴人、Ａ０２各於同年10月、11月間生病住院、上訴人109年1月後未能返回系爭住所居住而爭執越烈之原因、時間，及Ａ０２尚有其他財產，包括其後移轉如附表三編號2至5不動產之價值觀之，實難認該價值30萬元之高爾夫球證係Ａ０２主觀上為減少將來剩餘財產分配，而處分之財產。從而，上訴人就此部分財產為Ａ０２為減少剩餘財產分配所為處分云云，並未舉證以實其說，尚無可採。
⑵附表三編號2至5部分：
①經查，Ａ０３全家於108年12月間搬入系爭住所，系爭住所門鎖
於109年1月遭更換等語，業如前述，其後，Ａ０３於同年4月16日寄發存證信函要求乙○○搬遷，並於同年月23日對乙○○夫妻提起遷讓○○街房屋之訴訟等情，有存證信函及原法院109年度重訴字第757號判決在卷可按（見原審卷二第63、389頁），參諸Ａ０２前稱：於108年11月出院後聽聞上訴人更換附表二編號1帳戶之印鑑，且伊生病期間上訴人未為聞問等語，足見Ａ０２自109年1月間起默許Ａ０３上開行為，任令與上訴人分居，主觀上對上訴人已起不滿之心、怨懟之情，婚姻漸生破綻。
②上訴人主張：Ａ０３於109年4月23日對乙○○提起遷讓○○街房屋之
訴訟，Ａ０２於同年5月間即將附表三編號2不動產贈與予Ａ０３；又Ａ０３配偶於同年月對伊提起刑事侵占告訴，Ａ０２於同年7月17日至車行辱罵並打伊一巴掌，經伊向法院聲請核發系爭保護令，Ａ０２旋於同年9月、10月間分別將附表三編號3不動產出售予Ａ０３、編號4不動產贈與Ａ０４；再於110年1月4日將名下最後1筆不動產即編號5不動產贈與Ａ０３，嗣於同年3月3日寄發存證信函予伊要求終止伊名下附表二編號1帳戶借名登記行為，並返還49萬餘元等語，被上訴人對上開時序並不爭執，堪予認定。
③參諸Ａ０２婚後財產，如附表二編號9至15所示之存款、股票及
編號17所示之保險等（除編號16所示金錢，係因經訴請乙○○返還借名登記不動產《車行所在不動產》，於112年3月24日始達成和解，乙○○同意給付相當之對價，參見原審卷三第117至118頁），數額均不超過200萬元，其原有附表三編號2至5不動產，各筆均超過千萬元，為其最有價值之財產，Ａ０２於與上訴人婚姻發生破綻後，竟於短短1年內，全數移轉至Ａ０３及其女兒Ａ０４名下，業如前述，期間除未曾有何挽回與上訴人婚姻之行為，甚至早已對上訴人變更印鑑之行為心生怨恨、無法釋懷，卻遲至110年3月12日訴請上訴人返還附表二編號1帳戶及結餘等情，綜合上開各情，足見Ａ０２知與上訴人間婚姻已生破綻，並無意挽回，而預知終至無法回復之程度，乃有計畫逐步移轉名下最有價值之財產，以待時機與上訴人離婚，究不以係何人提起離婚訴訟、或兩人是否曾討論過離婚等情而不同，由其外在表徵及行為時客觀狀況觀之，上訴人主張Ａ０２移轉附表三編號2至5之不動產係「為減少他方對於剩餘財產之分配」等語，應堪採信。
④被上訴人雖抗辯：附表三編號2、4、5不動產係為履行道德上
義務所為之相當贈與，附表三編號3不動產係以2,200萬元出售予Ａ０３云云。惟：Ａ０３名下已有○○街房屋，業如前述，且Ａ０３於另案訴訟（臺灣花蓮地方法院110年度重訴字第52號不動產所有權移轉登記事件）中作證稱：102年6月間Ａ０２在○○○○買了3間房子，其中登記在伊名下房子部分，於108年歸還伊管理；及（原法院110年度重訴字第637號不動產所有權移轉登記事件）○○街房屋買賣價金由Ａ０２出資等語，有各該筆錄在卷可按（見原審卷二第117、123頁），嗣Ａ０３以自己名義訴請乙○○遷讓返還○○街房屋，亦如前述，足見Ａ０２出資為Ａ０３購買○○街房屋、○○○○房屋，以其感念Ａ０３之照顧而為履行道德上之贈與，數額已相當，難認有於109年5月、110年1月再贈與附表三編號2、5不動產之必要。至Ａ０４（00年0月生）於109年11月11日尚未成年，Ａ０３於上開案件作證時亦自承：伊在臺灣的費用全部都是自己安排，伊在大陸也有薪資等語（見原審卷二第116頁），是以Ａ０３之經濟狀況，並無不能撫育Ａ０４之情形，Ａ０２亦係由Ａ０３照顧，而非Ａ０４，難認Ａ０２將附表三編號4不動產贈與Ａ０４係履行道德上之義務。Ａ０２抗辯附表三編號3不動產係以2,200萬元出售Ａ０３，固據其提出不動產買賣契約書暨公證書，並有國泰世華商業銀行函覆資料可證（見原審卷一第437至469頁、本院卷第101、103頁），上訴人不否認Ａ０２就附表三編號3不動產該處分為有償之買賣，僅主張該對價顯不相當等語，堪認確屬買賣之有償行為，惟依前開法條之說明，民法第1030條之3第1項規定之處分不以無償為限，該不動產經原審送鑑定之價格為2,848萬1,695元，Ａ０２以2,200萬元出售予Ａ０３，價差648萬1,695元（計算式：28,481,695－22,000,000＝6,481,695），自會減少上訴人對Ａ０２剩餘財產分配之請求，上訴人請求追加計算，仍屬有據。上訴人請求追加計算之財產數額，自應扣除該買賣價金，始符上開為追加計算法律規定之旨趣，上訴人主張應以該不動產全部價值2,848萬1,695元追加計算云云，尚屬無據。至於Ａ０２負擔相關稅費，與有償、無償及買賣價金之認定無涉，Ａ０２復因此減少剩餘財產，自難認追加計算其處分之財產時應予扣除。
⑶附表三編號6部分：
經查，附表三編號6所示房屋（下稱系爭○○房屋）並未辦理保存登記，上訴人於110年4月27日同時將之與其名下受贈之23筆位於○○之土地，以贈與為原因，移轉予乙○○等情，有凱信不動產估價師聯合事務所函、乙○○全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可稽（見原審卷一第341至347頁、卷二第297至303頁、卷三第231頁），而上訴人於111年1月28日提起離婚訴訟等情，亦有離婚起訴狀法院收狀戳章可按（見原審卷一第7頁），依民法第1030條之1第1項第1款規定，上開受贈土地雖非原應受剩餘財產分配之婚後財產，上訴人縱有處分亦與減少剩餘財產之分配無關，自不在追加計算之財產範圍內，惟參諸前述Ａ０２於110年3月12日對上訴人訴請返還其名下帳戶款項，上訴人於同年4月27日即移轉系爭○○房屋及上訴人主觀已認與Ａ０２間婚姻無法維持，而提起離婚訴訟各等情觀之，Ａ０２以：上訴人處分系爭○○房屋係「為減少他方對於剩餘財產之分配」等語，亦堪採信。且乙○○受上訴人贈與上開23筆土地，其公告現值總計626萬7,391元等情，上訴人感念伊離家、生病期間受乙○○之照顧，依贈與目的、客觀情狀，按諸社會通念，已屬相當，難認上訴人將系爭○○房屋移轉予乙○○，仍為履行道德上義務所為之相當贈與。從而，Ａ０２抗辯：系爭○○房屋應追加計算，視為上訴人之婚後財產等語，應屬可採。至Ａ０２於上訴後以原判決將附表三各財產均認係履行道德上之贈與，對兩造為相同評價為前提，而未予爭執（見本院卷第380頁），既與本院認定其處分附表三編號2至5不動產之結果不同，應認其仍有爭執，得重新為公允之認定，附此敘明。
⒋準此，上訴人婚後財產除附表二編號1至6所示173萬2,732元
外（見不爭執事項㈧），尚應追加計算56萬3,210元（即附表三編號6所示系爭○○房屋），共計為229萬5,942元；Ａ０２婚後財產除附表二編號9至17所示1,751萬6,108元外（見不爭執事項㈧），尚應追加計算附表三編號2至5不動產，處分之價值分別為2,900萬2,598元、2,848萬1,695元、1,027萬8,090元、1,149萬2,947元，扣除附表三編號3不動產之買賣價金2,200萬元，共計5,725萬5,330元（計算式：29,002,598＋28,481,695＋10,278,090＋11,492,947－22,000,000＝57,255,330）。是兩造剩餘財產之差額為7,247萬5,496元（計算式：17,516,108＋57,255,330－2,295,942＝72,475,496），依前所述，以上訴人婚後為家事勞動、子女照顧養育之操勞、對家庭付出之整體協力狀況，使Ａ０２事業有成，婚後財產增加如上，是上訴人請求平均分配，即3,623萬7,748元（計算式：72,475,496÷2＝36,237,748），應屬可採。
㈢上訴人依上開規定，追加計算上開財產，於Ａ０２不足清償時，
上訴人得請求Ａ０３、Ａ０４依序於3,623萬7,748元、1,027萬8,090元所受利益內返還：
⒈按民法第1030條之3第2項規定，於同條第1項情形，分配權利
人於義務人不足清償其應得之分配額時，得就其不足額，對受領之第三人於其所受利益內請求返還。但受領為有償者，以顯不相當對價取得者為限。
⒉經查：
⑴Ａ０３受領Ａ０２附表三編號3不動產係基於有償之買賣，依被上訴
人提出之資料，買賣價金為2,200萬元，低於鑑定之2,848萬1,695元，價差達648萬1,695元，對價顯不相當，並非民法第1030條之3第2項但書規定除外之情形，上訴人於其價差648萬1,695元所受利益部分，仍應屬於其所受利益內，應對上訴人不足額負返還責任計算之範圍。
⑵又Ａ０３受領附表三編號2、5不動產，及Ａ０４受領附表三編號4所
示不動產，均係基於贈與所得。依上所述，Ａ０３、Ａ０４應於各自所受利益，即4,697萬7,240元（計算式：6,481,695＋29,002,598＋11,492,947＝46,977,240）、1,027萬8,090元，上訴人就其不足額，得分別請求Ａ０３、Ａ０４返還。又因上訴人得請求Ａ０２分配之金額僅3,623萬7,748元，是其得請求Ａ０３返還所受利益之範圍亦應以此為限。上訴人逾此範圍之請求，即屬無據。
㈣按民法第1030條之1第1項前段明文規定「法定財產制關係消
滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配」，是夫妻剩餘財產差額分配之請求，以法定財產制關係消滅為前提。上訴人雖得請求剩餘財產之分配，然在本件離婚判決確定前，Ａ０２尚無給付之義務，自不生遲延給付之責任。上訴人依上開規定請求Ａ０２給付剩餘財產差額分配本息，關於法定遲延利息部分，僅得請求自本件離婚判決確定之翌日起算，逾此部分之利息請求自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項本文、第1030條之1第1項、第1030條之3第1項、第2項之規定，請求准與Ａ０２離婚；Ａ０２給付上訴人3,623萬7,748元，及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。暨Ａ０３、Ａ０４於上訴人對Ａ０２財產執行無效果或不足清償時，就上訴人不足受償部分，各在3,623萬7,748元、1,027萬8,090元，及均自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內對上訴人負返還責任，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。上訴人對於Ａ０３、Ａ０４附條件之請求，乃基於法律之規定，被上訴人抗辯不得為附條件之諭知，並無可採。原審就上開應准許部分，駁回上訴人請求Ａ０２再給付2,834萬6,060元（計算式：36,237,748－7,891,688 ＝28,346,060）本息，及Ａ０３、Ａ０４各在3,623萬7,748元、1,027萬8,090元本息範圍內負返還責任之請求，及就不應准許部分，即命Ａ０２給付超過789萬1,688元自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，均有不合，上訴人之上訴及Ａ０２之附帶上訴，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2、3、4、5項所示。另原審就上開不應准許之部分，為上訴人敗訴之諭知，及就前開應予准許部分為Ａ０２敗訴之判決，均無不合，上訴人此部分之上訴及Ａ０２此部分之附帶上訴，均無理由，應分別駁回之。另按關於財產權之訴訟，第二審法院之判決維持第一審判決者，法院應於其範圍內依聲請宣告假執行，民事訴訟法第457條第1項定有明文；又同法第392條第2項免為假執行，依同法第463條規定於第二審程序準用之。原判決主文第二項所命給付除廢棄部分外，及上訴人勝訴部分，上訴人聲請供擔保准為假執行之宣告（見本院卷第287至291頁），核無不合，併依聲請或職權宣告被上訴人供擔保得免為假執行之宣告，爰分別酌定相當擔保金額宣告之，並駁回上訴人其餘假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及Ａ０２之附帶上訴，均為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
家事法庭
審判長法 官 陳筱蓉
法 官 陳 瑜法 官 翁儀齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 陳珮茹附表一：
編號 時間 上訴人主張 Ａ０２抗辯 1 57年至110年間 Ａ０２婚後長年對上訴人有肢體、言語等暴力，時常毆打、辱罵上訴人，曾因上訴人外出買菜較晚回家，對上訴人丟雞蛋。 Ａ０２無於婚後毆打辱罵上訴人，上訴人所述不實，上訴人以4、50年偶發齟齬之往事欲主張離婚，難認以證明雙方婚姻出現破綻。 2 106年年底、107年農曆年前 Ａ０２找不到自己的皮膚藥膏，即遷怒上訴人，並以掃帚毆打上訴人，導致上訴人頭部流血。 Ａ０２否認此事，此乃完全憑空虛構，上訴人提出證人丁○○立場偏頗，難認有可信度，且未提出客觀證據。 3 108年7月間 Ａ０２晚上常常踢、捏上訴人膝蓋，呵斥上訴人身體怎麼還沒好、怎麼不工作、不工作就要把上訴人趕出去。 Ａ０２否認此事，絕無半夜逼迫上訴人要外出工作，喝叱上訴人其為何身體還沒好或有晚上踢、捏上訴人膝蓋情事。 4 109年1月間 Ａ０２更換系爭住所門鎖，拒絕讓上訴人返回系爭住所，此為Ａ０２第一次將上訴人逐出家門。 系爭住所門鎖非Ａ０２所換，而係Ａ０３於109年3月上訴人搬出後為乙○○不願交還鑰匙而換。 5 109年7月17日 Ａ０２於○○○○公司處辱罵上訴人，並打上訴人一巴掌，恐嚇上訴人「不要在路上被我碰到，要把你打死」等語，業經原法院核發109年度家護字第716號通常保護令在案，足證Ａ０２有虐待上訴人之情事。 Ａ０２不曾辱罵及恐嚇上訴人，打上訴人一巴掌是因其於Ａ０２中風住院期間離家出走，且偷偷變更銀行印鑑，並堅持不願歸還，此偶發之齟齬，不足證明兩造間婚姻出現重大破綻，且上訴人明顯具備較高可歸責性。 6 110年3月3日、110年3月12日 Ａ０２主張上訴人名下合作金庫銀行○○分行帳戶係其借名登記於上訴人名下，而於110年3月3日寄發律師函予上訴人要求終止借名登記契約，並於同年月12日對上訴人提起侵權行為之訴訟。 Ａ０２提出民事訴訟，係因欲與上訴人溝通返還合庫存款，卻遭閃避不見面及拒絕，且上訴人又對Ａ０２聲請保護令，Ａ０２只得藉由民事程序主張權利，目的在於合法維權。 7 110年8月31日 Ａ０２明知上訴人住在○○街房屋，竟仍與長子Ａ０３共謀，無預警更換前開房屋之門鎖，經警員到場勸說，Ａ０２仍堅持拒絕讓上訴人進入前開房屋，逼使上訴人再次無家可歸，不得不暫居旅館。 ○○街房屋，係Ａ０３所有，換鎖係其為避免持有鑰匙之兩人次子乙○○一家人再度持鑰匙擅自進入其房屋，故換鎖為Ａ０３個人決定，與Ａ０２完全無涉，純屬欲加之罪，與事實不符。 8 110年9月4日 Ａ０２與Ａ０３等人將上訴人置於○○街房屋內之物品，打包丟置兩人次子乙○○之店門口，將上訴人再度逐出家門，致使上訴人流離失所，無家可歸，此為Ａ０２第二次將上訴人逐出家門。 Ａ０３遭上訴人提告竊盜罪及強制罪，返還住處翻找，發現上訴人先前曾留有部分衣雜物在屋內抽屜中，故將其物品打包裝袋放置至乙○○得山公司機車行店面內，此為Ａ０３個人決定，與Ａ０２無關。附表二：夫妻剩餘財產差額表編號 項目 內容(婚後財產) 基準日：111年1月28日 金額或價值 上訴人 主 張 Ａ０２ 抗 辯 上訴人(妻)之婚後剩餘財產 1 存款 合作金庫銀行○○分公司之帳戶(帳號：0000000000000) 15,856 15,856 2 板信商業銀行○○分行帳戶(帳號：00000000000000) 15,220 15,220 3 臺北○○郵局（帳號：00000000000000） 16,646 16,646 4 股票 佳世達科技股份有限公司(96股） 2,846 2,846 5 吉祥全球實業股份有限公司(467股) 8,313 8,313 6 攤位 ○○市場00號攤位 1,673,851 1,673,851 7 計入婚後財產 0 563,210（附表三編號6） 8 總計剩餘財產 1,732,732 2,295,942 Ａ０２(夫)之婚後剩餘財產 9 存款 玉山商業銀行股份有限公司○○分公司(帳號：0000000000000) 595 595 10 合作金庫銀行○○分公司之帳戶(帳號：0000000000000) 1,750,142 1,750,142 11 合作金庫銀行○○分行（戶名：Ａ０３、帳號：0000000000000） 146 146 12 板信商業銀行○○分行帳戶(帳號：00000000000000) 30 30 13 板信商業銀行○○分行（戶名：Ａ０３、帳號：00000000000000） 81 81 14 臺灣土地銀行○○分行（戶名：Ａ０３、帳號：000000000000） 89,254 89,254 15 股票 新光金融控股股份有限公司(972股) 10,741 10,741 16 債權 112年3月24日與第三人乙○○就○○市○○路000號房地和解取得 14,919,503 14,919,503 17 保險 新光人壽0000000000、0000000000保單價值準備金 745,616 745,616 18 計入婚後財產 79,555,330（附表三編號1至5） 0 19 總計剩餘財產 97,071,438 17,516,108附表三：計入婚後財產表編號 支出項目 計入上訴人 剩餘財產 計入Ａ０２ 剩餘財產 備 註 期日 內容 上訴人主張 Ａ０２抗辯 上訴人主張 Ａ０２抗辯 1 108年間 高市高爾夫股份有限公司花蓮分公司高爾夫球證 300,000 0 原審判決誤載為悅來公司（見原審卷三第75、97頁） 2 109年5月29日 ○○市○○區○○路000號0樓及坐落土地 29,002,598 0 Ａ０２贈與Ａ０３ 3 109年9月28日 ○○市○○區○○路000號0樓、0樓及坐落土地 28,481,695 0 Ａ０２出售Ａ０３ 4 109年11月11日 ○○市○○區○○路000號0樓及坐落土地 10,278,090 0 Ａ０２贈與Ａ０４ 5 110年1月22日 ○○市○○區○○街00巷00號及坐落土地 11,492,947 0 Ａ０２贈與Ａ０３ 6 110年4月27日 ○○縣○○鎮○○里0鄰○○○00號 0 563,210 上訴人贈與乙○○ 7 總計計入債權金額 0 563,210 79,555,330 0