臺灣高等法院民事判決114年度重家上字第84號上 訴 人 謝禔恩訴訟代理人 林威伯律師被 上訴 人 謝雅
謝懿芬共 同訴訟代理人 陳樹村律師
周孟儒律師曾浩銓律師被 上訴 人 謝榮煜
上列當事人間請求履行遺贈等事件，上訴人對於中華民國113年11月1日臺灣臺北地方法院第一審判決（112年度重家繼訴字第47號、第51號），提起上訴，並為訴之追加，本院於115年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按數家事訴訟事件之基礎事實相牽連者，當事人得於第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第1項、第2項規定自明。本件上訴人於原審依遺贈法律關係，請求被上訴人將坐落臺北市○○區○○段0小段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分1∕4之所有權移轉登記予上訴人。嗣於本院主張其與被上訴人之被繼承人謝陳玉於民國103年10月間成立死因贈與契約，而追加依死因贈與之法律關係為請求（見本院卷第220、244、245頁），依上開規定，並無不合，應予准許。
二、被上訴人謝榮煜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人之母謝陳玉於民國111年9月15日死亡，被上訴人為全體繼承人。謝陳玉於103年11月28日作成代筆遺囑，將系爭土地應有部分1∕4遺贈予伊（下稱系爭遺囑），然被上訴人謝懿芬、謝雅（下各稱其名，合稱謝雅等2人）拒絕履行。為此，爰依遺贈之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地應有部分1∕4之所有權移轉登記予伊之判決（原審就本訴及謝雅反請求確認系爭遺囑無效部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加依死因贈與契約為請求）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地應有部分1∕4之所有權移轉登記予上訴人。㈢謝雅於第一審關於確認系爭遺囑無效之反請求駁回。
二、被上訴人部分：㈠謝雅等2人則以：系爭遺囑不符代筆遺囑之法定方式而無效，
謝陳玉亦未與上訴人成立死因贈與契約等語，資為抗辯。謝雅並反請求，求為確認系爭遺囑無效及謝陳玉如原審判決附表一所示之遺產，按該附表分割方法欄所示之分割方法予以分割之判決。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡謝榮煜抗辯：謝陳玉生前即欲將系爭土地贈與伊，嗣因考量
土地增值稅過鉅而作罷，改立系爭遺囑，伊同意上訴人之請求。謝陳玉之遺產扣除遺贈後，按被上訴人應繼分比例分配等語。
三、查謝陳玉於111年9月15日死亡，遺有如原審判決附表一所示之遺產，被上訴人為謝陳玉之子女，應繼分各1∕3。謝陳玉作成系爭遺囑，將系爭土地應有部分1∕4遺贈與上訴人，系爭遺囑記載日期為103年10月16日，為兩造所不爭執（見原審卷二第19、20頁）。上訴人主張依系爭遺囑或與謝陳玉成立死因贈與契約，得請求被上訴人移轉登記系爭土地應有部分1∕4等情，則為謝雅等2人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭遺囑是否有效？㈡上訴人與謝陳玉是否成立死因贈與契約？茲分述如下：
㈠關於系爭遺囑是否有效部分：
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述
遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人了解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相脗合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式（最高法院105年度台簡上字第36號判決意旨參照）。次按「法律行為，不依法定方式者，無效。」，為同法第73條本文所明定。
⒉查系爭遺囑代筆人兼見證人即證人黃明煌於112年11月1日證
稱：系爭遺囑係伊寫的，遺囑內容都是伊告訴謝陳玉，謝陳玉用點頭方式回應，不是謝陳玉當場講出來的。土地地號是謝陳玉的媳婦跟伊講的，但有請謝陳玉看清楚伊講的跟寫的有沒有不一致，沒有問題再簽名等語（見原審重家繼訴47號卷一第114至118頁）。另於114年11月24日結稱：系爭遺囑係伊於103年10月間在謝陳玉住家寫的，寫好後，伊先簽名，謝陳玉也簽名，兩個見證人是在同年11月28日以後在臺灣士林地方法院（下稱士林地院）旁邊的麥當勞或士林地院的大廳簽名的，伊在當天才見到見證人等語（見本院卷第160至167頁）。另系爭遺囑見證人之一即證人吳李坤芳證稱：
謝陳玉媳婦找伊見證，開車載伊、孫沈阿碧（下合稱吳李坤芳等2人）及謝陳玉去法院。當天謝陳玉沒有說遺產要給上訴人。伊與孫沈阿碧都是在法院公證處的走廊站著簽名的，不知是誰拿給伊簽名，叫伊簽名伊就簽名，簽名時並未注意其他人是否已經簽名。謝陳玉的媳婦及孫沈阿碧在公證處走廊時一直跟謝陳玉說，等一下進去後要說給上訴人。謝陳玉、伊、孫沈阿碧，還有另外一名男子進到公證處裡面後，公證人問謝陳玉財產是不是要給上訴人？謝陳玉說「一點點東西，不知道在爭什麼，早知道就給他咬一咬吞下去」。公證人聽完後都沒講話，就叫我們出來了，我心裡想這樣是不是不通過等語（見同上卷第109至114頁）。參以謝陳玉、黃明煌、吳李坤芳等2人於103年11月28日至士林地院公證處（下稱士院公證處）提出認證請求書，聲辦認證等情，亦有該處113年4月8日士院聲證字第1130305268號函及檢附之認證請求書可參（見原審重家繼訴51號卷第261至264頁）。足見系爭遺囑係黃明煌書寫完成後，將內容告知謝陳玉，謝陳玉再以點頭方式回復，並非由謝陳玉口述，且見證人吳李坤芳等2人均未在場。吳李坤芳等2人係於103年11月28日至士林地院公證處請求認證系爭遺囑時，始於系爭遺囑見證人欄簽名。故黃明煌關於請求認證的是自書遺囑，非系爭遺囑部分之證述（見本院卷第164頁），與證據資料不符，不足憑採。
又吳李坤芳等2人既未在場見證系爭遺囑之製作過程，即無從透過代筆人之宣讀、講解了解並確認筆記之內容是否與謝陳玉之意思相同，依上說明，系爭遺囑不符代筆遺囑之法定方式，應屬無效。
⒊綜上，上訴人依遺贈法律關係請求被上訴人移轉登記系爭土
地應有部分1∕4之所有權，洵屬無據。謝榮煜所為之認諾，對於謝雅等2人不利，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對全體不生效力。謝雅請求確認系爭遺囑無效，即屬有據。
㈡關於上訴人與謝陳玉是否成立死因贈與契約部分：
⒈按死因贈與係因贈與人死亡而生效力之贈與契約。上訴人主
張與謝陳玉成立死因贈與契約，既為謝雅等2人所否認，應依家事事件法第51條準用民事訴訟法第227條本文規定，就其與謝陳玉達成死因贈與之意思表示合致之有利事實，負舉證之責。
⒉上訴人固提出自書遺囑為證（見本院卷第173頁），惟謝雅等
2人否認自書遺囑上謝陳玉簽名之真正，上訴人復未舉證以實其說，已難認為真。又黃明煌於本院證稱：謝陳玉的媳婦跟伊說謝陳玉想要把土地過戶給她兒子，伊建議可立遺囑節稅。嗣伊約謝陳玉見面，謝陳玉跟伊說有一塊地要過戶給她兒子，伊跟謝陳玉說不管過戶給誰，都要通過法律規定，並於初次見面時即提供上開自書遺囑給謝陳玉參考，遺囑所載之土地、謝陳玉子女之姓名，都是謝陳玉媳婦提供的。把土地過戶給孫子（按指上訴人）係伊建議的等語（見本院卷第160至163頁）。可見不論是謝陳玉的媳婦或謝陳玉本人，均對黃明煌表示謝陳玉要將系爭土地過戶給謝陳玉的兒子，然黃明煌於與謝陳玉見面前，即先行書寫將系爭土地3∕6分配予上訴人之自書遺囑，並提供予謝陳玉參考，當非謝陳玉之意思；再參據謝陳玉於請求認證系爭遺囑時向公證人表示：「一點點東西，不知道在爭什麼，早知道就給他咬一咬吞下去」等語，業據吳李坤芳證述如前，及該次未能作成認證書等情，益見謝陳玉並無將系爭土地贈與上訴人之真意。再者，自書遺囑是黃明煌於103年10月間提供給謝陳玉參考之例稿，當時並無謝陳玉及上訴人之簽名（見本院卷第162頁之黃明煌證詞）。上訴人於114年11月24日具狀提出上有謝陳玉及上訴人簽名之自書遺囑，主張係謝陳玉簽名後拿給伊看，並表示過世後土地分給伊一半，伊看完後簽名等情（見本院卷第221頁），為謝雅等2人所否認。而上訴人除不能證明謝陳玉簽名之真正外，對於謝陳玉當面要約及其為承諾之事實，復未舉證以實其說，自難僅憑其於自書遺囑上簽名，逕認其有與謝陳玉達成死因贈與之合意。從而，上訴人依死因贈與契約，請求被上訴人移轉系爭土地之所有權，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人依遺贈之法律關係，請求被上訴人將系爭土地應有部分1∕4之所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。謝雅反請求確認系爭遺囑無效，為有理由。從而，原審就本訴及謝雅反請求確認部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加依死因贈與契約為請求，亦無理由，應駁回其追加之訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
家事法庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 徐淑芬法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
書記官 林敬傑