臺灣高等法院民事判決114年度重家上字第96號上 訴 人 李耀華
歐陽罕暉共 同訴訟代理人 陳智義律師被 上訴人 李本村訴訟代理人 陳麗玲律師上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，上訴人對於中華民國114年3月14日臺灣新北地方法院111年度家繼訴字第109號第一審判決提起一部上訴，本院於115年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將被繼承人李林靜所遺新北市○○區○○段0000地號土地權利範圍1/2於民國103年5月20日以新北市○○地政事務所○資字第081170號設定之普通抵押權登記塗銷。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被繼承人李林靜於民國109年9月7日死亡，遺有新北市○○區○○段0000地號土地權利範圍1/2（下稱系爭土地1/2），其全體繼承人為長女李美惠、長子李本家及次子即被上訴人。嗣李本家於110年9月12日死亡，其就李林靜所遺系爭土地1/2之應繼分，由其全體繼承人即長子李泓融、長女李欣庭、配偶即上訴人歐陽罕暉、次子即上訴人李耀華共同繼承，故上訴人亦為系爭土地1/2之共有人。又李林靜於103年5月20日以系爭土地全部，為被上訴人設定擔保103年5月15日新臺幣（下同）1000萬元借款（下稱系爭借款）債權之普通抵押權（下稱系爭抵押權），但被上訴人對李林靜實無系爭借款關係，則系爭抵押權擔保之債權並不存在。爰依民法第821條、第767條、第179條規定，求為判決命被上訴人將李林靜所遺系爭土地1/2之系爭抵押權登記塗銷（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；逾上開聲明之請求部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服，即非本院審理範圍，不予贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將李林靜所遺系爭土地1/2之系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：李本家前因前往大陸地區經商，而向李林靜借款，李林靜乃轉向伊借款，伊因而持有李林靜所簽發之票據以為憑證，故伊對李林靜確有系爭借款債權，並經李林靜於103年5月20日以系爭土地全部為伊設定系爭抵押權而為擔保，系爭抵押權之登記，即足認有系爭借款關係存在。又李林靜迄未清償系爭借款債務，則系爭抵押權仍應擔保系爭借款債權，則上訴人請求伊將李林靜所遺之系爭土地1/2之系爭抵押權塗銷，應為無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查李林靜原係系爭土地全部之所有權人，其於103年5月20日以系爭土地全部為被上訴人設定系爭抵押權並辦畢登記，又於108年1月31日以贈與為原因將系爭土地1/2移轉予被上訴人所有（即李林靜名下尚有系爭土地1/2）；而李林靜生前，雖由訴外人胡訓理為其製作代筆遺囑（下稱系爭遺囑），其並在立遺囑人欄簽名，但系爭遺囑因證人黃政彰未在場見證而無效；嗣李林靜於109年9月7日死亡，遺有系爭土地1/2，其全體繼承人為其長女李美惠、長子李本家、次子即被上訴人；又李本家於110年9月12日死亡，其就李林靜遺產之應繼分，由其配偶歐陽罕暉、長子李泓融、長女李欣庭、次子李耀華共同再轉繼承等情，有系爭土地異動索引及登記謄本、系爭抵押權設定登記申請資料、系爭遺囑、戶籍謄本及繼承系統表等在卷可稽（見原審卷一第47至48、79至81、297至304、89至95、25至35、201至215頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第178至179頁），堪信為真。
四、上訴人主張系爭抵押權所擔保被上訴人對李林靜之債權不存在，故被上訴人應塗銷李林靜所遺系爭土地1/2之系爭抵押權登記等情，為被上訴人所否認。故本件應審究者為：㈠系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？㈡上訴人請求被上訴人塗銷李林靜所遺之系爭土地1/2之系爭抵押權登記，有無理由？茲分別論述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。而抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人亦得請求塗銷。又一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，當事人為借款債務設定普通抵押，非無先為設定登記、再交付金錢之情形，故不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。則抵押人主張借款債權並未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、103年度台上字第2075號、110年度台上字第3286號、110年度台上字第531號民事裁判意旨參照）。準此，普通抵押權設定登記，無從逕為擔保債權存在之論據，且若擔保債權並未發生，抵押權登記仍屬無效。
⒉經查：
⑴李林靜於103年5月20日以系爭土地全部，為被上訴人設定系
爭抵押權，抵押權設定契約書係記載：「雙方同意設定普通抵押權」、「（擔保債權種類及範圍）103年5月15日之金錢消費借款」、「（擔保債權總金額）1000萬元整」、「（債務清償日期）113年5月14日」、「（利息、遲延利息、違約金）均無」、「權利人（債權比例1/1）李本村」、「義務人（債務比例1/1）李林靜」、「（其他擔保範圍約定）取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償」等約定事項，有新北市○○地政事務所112年7月17日新北○地籍字第1126021206號函所附申請及登記資料在卷可稽（見原審卷一第295至304頁），可知被上訴人與李林靜就系爭抵押權，明確約定係擔保被上訴人對李林靜之系爭借款債權，及所衍生之債務不履行損害賠償債權，暨相關程序費用債權之普通抵押權。而因上訴人否認上開擔保債權存在，則揆之上開說明，被上訴人應就系爭抵押權擔保債權存在負舉證責任。
⑵被上訴人就系爭借款債權，固提出無效之系爭遺囑、訴外人
林盟益簽發之10萬元支票、李林靜簽發之面額40萬元、4萬元本票各1紙為證。惟系爭遺囑係記載：「……本人向其（指被上訴人）週轉供其兄長（指李本家）在大陸投資經商之借款多次（有本票交予次子《即被上訴人》）所費不少……」（原審卷一第91頁）；但上開被上訴人所提票據（見原審卷一第187至189頁），證人即其配偶陳麗雲於本院證述：這些票據是李林靜過世後，伊收拾她房間時，在她房間桌子上鎖的抽屜內發現等語（見本院卷第174頁），可見上開票據，迄至李林靜死亡，均在其自己持有中，其並未於生前交予被上訴人持有，自無從為被上訴人對李林靜有借款債權之憑證；且證人陳麗雲、被上訴人之姊李美惠於本院均證述不清楚李林靜有無向被上訴人借錢等語（見本院卷第173、168頁），被上訴人就其與李林靜有借款意思合致、如何交付借款等要件事實，復未舉證以實其說。難認定被上訴人對李林靜有系爭借款債權。
⑶被上訴人復又抗辯李林靜於系爭遺囑中表示：「…次子李本村
…對本人照顧無微不至，克盡孝道。本人寡居多年來，供應本人生活費用、就醫費用…」等語，且證人陳麗雲亦證述被上訴人有給付李林靜金錢，可見被上訴人對李林靜有系爭借款債權云云。惟李林靜於系爭遺囑中，既表示被上訴人係克盡孝道供應其生活費用、就醫費用（原審卷第90至91頁），且證人陳麗雲於本院乃係證述：李林靜沒有生活費的話，會跟被上訴人要，被上訴人差不多每個月給李林靜1萬元等語（見本院卷第173頁）；可見被上訴人乃係基於子女照顧父母之關係，提供李林靜生活及就醫等必要費用，且無李林靜日後應返還該等費用予被上訴人之約定，難認被上訴人與李林靜間，係本於消費借貸之合意而提供上開費用或給付金錢，自非系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，或系爭借款債務不履行所衍生之損害賠償，或相關程序費用之範疇。是被上訴人前揭主張，無從為有利於其抗辯系爭抵押權擔保債權存在之認定。
⒊依上所述，依被上訴人提出之證據，無從認定有系爭抵押權
擔保之系爭借款債權、系爭借款債務不履行之損害賠償或相關程序費用債權存在。
㈡上訴人請求被上訴人塗銷李林靜所遺之系爭土地1/2之系爭抵
押權登記，有無理由？⒈按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利義務；而繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項、第1151條分別定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。而各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；此項規定於公同共有準用之，則為民法第767條第1項、第821條、第828條第2項所分別明定。故屬於遺產之不動產倘經設定抵押權，而妨害繼承人之公同共有權利者，則繼承人自得本於物上請求權之法律關係，訴請塗銷該抵押權登記，以回復共有人全體之利益。
⒉李林靜於109年9月7日死亡，遺有系爭土地1/2，其繼承人為
子女李美惠、李本家、被上訴人，嗣李本家於110年9月12日死亡，其就李林靜遺產之應繼分，由其配偶歐陽罕暉、長子李泓融、長女李欣庭、次子李耀華共同再轉繼承，業如前述。是上訴人係李林靜所遺系爭土地1/2之共有人。而系爭土地1/2上之系爭抵押權，無從認定有所擔保之系爭借款債權及所衍生債務不履行損害賠償債權暨相關程序費用債權存在，亦如前述，則系爭抵押權即屬無效。因此，系爭抵押權之登記，自有礙包括上訴人在內之系爭土地1/2共有人之所有權圓滿行使。從而，上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，訴請被上訴人塗銷李林靜所遺系爭土地1/2之系爭抵押權登記，自屬於法有據。
㈢上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求被上訴人塗
銷李林靜所遺系爭土地1/2之系爭抵押權登記，既有理由，則其另依民法第179條規定，再為同一請求，本院即無予以審究之必要。
五、綜上所述，上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷李林靜所遺系爭土地1/2之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
家事法庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 徐雍甯法 官 陳賢德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
書記官 張佳樺