臺灣高等法院民事判決114年度金上字第21號上 訴 人 上官緒瓏訴訟代理人 葉書佑律師被 上訴人 陳俊舜訴訟代理人 吳于安律師
陳家祥律師被 上訴人 兆富財富管理顧問股份有限公司兼 上一人法定代理人 曾奎銘上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年12月31日臺灣臺北地方法院113年度訴字第1217號第一審判決提起上訴，本院於115年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按股份有限公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。公司法第192條第5項定有明文。又按民法第549條第1項規定，當事人之任何一方固得隨時終止委任契約，惟該終止意思表示仍須合法到達他方，始生終止之效力。另按股份有限公司之董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之，無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之，其未設常務董事者，指定董事一人代理之，董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。公司法第208條第3項亦有明文。準此，董事長終止其董事及董事長職務之意思表示，仍應向公司之法定代理人即董事長之代理人（為公司代受意思表示之人）為之，始生終止之效力。復按股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第322條第1項亦有規定。查被上訴人曾奎銘（下單獨逕稱姓名）為被上訴人兆富財富管理顧問股份有限公司（下單獨逕稱兆富公司，與曾奎銘合稱兆富公司2人）唯一董事及董事長，兆富公司於民國113年9月13日經主管機關臺北市政府（下稱北市府）以府產業商字第11336069800號函（下稱第9800號函）廢止登記，有兆富公司變更登記表可據（見原審限閱卷），且兆富公司章程未規範清算人，股東會未另選清算人，自應以兆富公司董事即曾奎銘為法定清算人。曾奎銘雖抗辯前於112年3月31日辭任董事職務，已終止與兆富公司之董事委任關係，非兆富公司法定清算人云云（見原審卷一第101頁）。
惟曾奎銘既為兆富公司唯一董事，曾奎銘辭任董事職務之意思表示，自應向另得為兆富公司代受意思表示之人為之，始生終止董事委任關係之效力，然兆富公司無其他董事得代受意思表示，且董事辭任職務係終止委任契約之單務行為，無須公司同意，性質上與買賣、借貸等雙務行為迥異，自無公司法第223條應由監察人代表公司規定之適用，是曾奎銘寄送台北師大郵局第15號存證信函（下稱第15號信函）及董事辭職書，記載以兆富公司董事長暨全體股東、監察人徐清正為收件人及副本收件人（見原審卷一第111至113頁），難認其辭任董事職務終止委任契約之意思表示已合法送達兆富公司，自不生終止之效力，曾奎銘抗辯與兆富公司之董事、董事長委任關係業經終止等情，自未可採，曾奎銘仍為兆富公司之清算人即法定代理人，合先敘明。
二、兆富公司2人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊於111年間於扶輪社與被上訴人陳俊舜（下逕稱其姓名，與兆富公司2人合稱被上訴人）相熟，陳俊舜為兆富公司之業務員，曾奎銘為兆富公司之董事，被上訴人明知澳豐金融集圑（AYERS Alliance Financial Group，下稱澳豐集團）所發行之境外基金未經主管機關核准銷售，缺乏主管機關之事前審核與事後救濟管道而毫無保障，竟共同基於未經主管機關許可經營證券投資信託或證券投資顧問事業，非法銷售境外基金以獲取佣金、介紹費等利益之犯意聯絡，由陳俊舜向伊推介銷售澳豐集團所發行之境外基金，並以保證獲利8%不實資訊以為推介，伊因信任陳俊舜與兆富公司為正規投信投顧公司並有權代理銷售上開境外基金，而於111年4月26日匯款美金（下同）10萬元購買澳豐集團之境外基金產品（產品編號：AAS1YETFNslO，下稱系爭境外基金），嗣伊由新聞報導得知澳豐集團係以龐氏騙局方式吸收資金，澳豐集團已於112年5月27日惡性倒閉情事，系爭境外基金已停止贖回，被上訴人共同違反證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第16條第1項規定非法銷售系爭境外基金，並以不實資訊誘導伊投資購買系爭境外基金，致伊所購買系爭境外基金無從贖回而受有投資10萬元款項之損害，爰依投顧法第16條第1項、民法第28條、第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項規定，聲明請求被上訴人應連帶賠償10萬元本息等語。
二、陳俊舜則以：伊與上訴人同為扶輪社成員而熟識，伊非兆富公司的業務，係上訴人主動詢問投資議題，方分享伊所投資澳豐集團所發行之境外基金，且僅協助上訴人完成開立海外帳戶流程，至於後續匯款、購買系爭境外基金等係上訴人自行操作，伊未銷售系爭境外基金予上訴人，且上訴人以開立海外帳戶方式投資系爭境外基金，難認其不知系爭境外基金未經主管機關核准，又伊所告知系爭境外基金績效情形，僅係說明不同假設前提之預期報酬多少而已，並無保證獲利8%情形，且伊未因上訴人購買系爭境外基金而獲取任何佣金、銷售利益，無以不實資訊誘導上訴人投資購買系爭境外基金必要，且伊投資澳豐集團發行之境外基金同受損害，自無明知澳豐集團係以龐氏騙局方式吸收資金仍銷售系爭境外基金予上訴人可能，另系爭境外基金既非虛構，投資金融商品本具有相當風險，所申購基金能否獲利，有無可能未能贖回遭受損失，深受經濟景氣、政經環境與發行基金者之營運能力所影響，投資人本應自行評估投資風險、獲利前景以為投資決定，即使業經主管機關核准銷售之境外基金，亦無法擔保投資人絕對保本獲利或必可贖回，上訴人因澳豐集團倒閉無法贖回系爭境外基金投資款受有損害，與上訴人所指述伊未經主管機關核准而銷售系爭境外基金情節，顯無因果關係，上訴人請求伊負侵權行為損害賠償責任，實無理由等語，資為抗辯。
三、兆富公司2人未於言詞辯論期日到場陳述，然所提書狀則以：陳俊舜非兆富公司之業務人員，未曾為兆富公司銷售系爭境外基金予上訴人，上訴人亦未曾給付佣金、手續費或服務費用予兆富公司，兆富公司與上訴人間未存在投資契約關係，曾奎銘亦未與上訴人有任何接觸，自無執行職務而加於上訴人之損害可能，上訴人與陳俊舜因投資系爭境外基金所衍生爭執，此與伊等無涉，又縱認兆富公司曾銷售系爭境外基金予上訴人，上訴人迄未舉證澳豐集團發行境外基金係以龐氏騙局方式吸收資金事實，系爭境外基金既非虛構，兆富公司違反投顧法第16條第1項為取締規定而非效力規定，上訴人投資系爭境外基金契約有效成立，上訴人無法贖回系爭境外基金投資款，僅生澳豐集團對系爭境外基金投資契約應負債務不履行責任，況且投資金融商品本身具有一定風險，兆富公司縱使銷售未經主管機關核准之系爭境外基金予上訴人，此與澳豐集團事後倒閉致使系爭境外基金投資款無法贖回尚無因果關係存在，上訴人依侵權行為法律關係向伊等請求損害賠償，自屬無據等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。陳俊舜於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項（見本院卷一第135頁、本院卷二第30、31頁）：
㈠系爭境外基金為未經我國主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准之境外金融商品。
㈡上訴人於111年4月26日匯款10萬元予澳豐集團，購買系爭境外基金。
㈢曾奎銘為兆富公司之董事長兼總經理。曾奎銘於112年3月9日
委任律師寄送第15號信函予兆富公司、監察人徐清正，該存證信函檢附董事辭職書，記載自同年3月31日起辭任兆富公司董事、董事長、總經理職務。兆富公司經北市政府於113年9月13日以第9800號函予以廢止公司登記。
㈣兆富公司、曾奎銘、陳俊舜經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺
北地檢署）檢察官於113年7月8日以112年度偵字第18367號等案件（下稱系爭偵查案件）起訴，起訴書記載曾奎銘為兆富公司負責人，陳俊舜為兆富公司襄理，共同推介、募集及銷售未經金管會核准之債券、基金等金融商品（包括系爭境外基金），並保證年度投資報酬率達8%至15%間，兆富公司藉此獲取佣金、介紹費，以此方式經營境外基金之投資顧問事業，嗣上述金融商品自112年2月間起陸續無法贖回投資本金及利息，違反銀行法第29條之1、第29條第1項、投顧法第16條第1項規定，而犯非法經營銀行業務及非法銷售境外基金罪嫌。
㈤原審原證1、2、5之形式真正。
㈥上訴人因陳俊舜獲悉系爭境外基金而購買。
六、上訴人依投顧法第16條第1項、民法第28條、第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項規定，聲明請求被上訴人連帶賠償10萬元本息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下：
㈠按侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他
人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決、98年度台上字第1452號判決參照）。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項前段固有明文。然損害賠償之債，以有損害發生及有責任原因之事實間，有相當因果關係為成立要件，是行為人違反該保護他人法律與損害之發生間，有相當因果關係，始負賠償之責（最高法院112年度台上字第602號判決參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
且按負舉證責任者，須就利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。
㈡上訴人因陳俊舜而獲悉系爭境外基金，於111年4月26日匯款10萬元予澳豐集團以購買系爭境外基金，系爭境外基金為未經我國主管機關金管會核准之境外金融商品等情，已如不爭執事項㈠、㈡、㈥所示，且有上訴人與陳俊舜之Line對話紀錄（見原審卷一第29至45頁）、匯出匯款申請書（見原審卷一第47頁）、澳豐集團網頁資料（見原審卷一第49、51頁）可據，自屬真實。上訴人雖主張陳俊舜違反投顧法第16條第1項規定非法銷售系爭境外基金，致其因信任陳俊舜與兆富公司為正規投信投顧公司並有權代理銷售上開境外基金而購買，受有無法贖回投資金額之損害云云。然查，系爭境外基金為澳豐集團發行之境外金融商品，雖依投顧法第16條第1項規定，未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在我國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問系爭境外基金，然系爭境外基金非有虛構情事，此由系爭偵查案件起訴內容，係以被上訴人共同推介、募集及銷售未經金管會核准之債券、基金等金融商品（包括系爭境外基金），以此方式經營境外基金之投資顧問事業，違反銀行法第29條之1、第29條第1項、投顧法第16條第1項規定，涉犯非法經營銀行業務及非法銷售境外基金罪嫌等情，已如不爭執事項㈣所示，被上訴人未遭起訴涉有詐欺罪嫌，且系爭偵查案件之告訴人曾證述至少自101年間起陸續投資澳豐集團發行之境外金融商品，期間曾領取利息、紅利，且有贖回投資本金等情（見本院所調閱臺北地檢署113年度偵字第6881號卷電子卷證所附證人林永南、鄭美津、陳美玲、郭宇展、葉莉英、童家莉、范琼珍、尤銘崇、林長安、廖又萱、傅秀英、陳柏舟、林俊秀、潘建佑、翁鴻裕、陳家珍等人於法務部調查局調查筆錄之證詞及各該證人所提供相關投資金融商品資料），上訴人購買系爭境外基金，核屬正常投資境外金融商品行為，而投資金融商品本具有一定程度之不確定性及風險，所申購境外基金能否獲利、是否有無法贖回可能，受當時之經濟景氣、政經環境、政策、經營者之營運能力等各項金融市場交易所生之市場波動或其他因素之影響，投資人本應自行評估投資標的之風險、獲利前景，即令經主管機關核准得以銷售之境外基金，亦無法擔保投資人絕對保本獲利或必定可贖回，是陳俊舜縱有上訴人所主張未經許可而推介銷售系爭境外基金之行為，非必然導致上訴人之投資款項無法取回之結果，尚不足認上訴人主張無法贖回系爭境外基金投資款項所受損害與陳俊舜違反投顧法第16條第1項規定行為有相當因果關係，是上訴人以陳俊舜銷售系爭境外基金，違反投顧法第16條第1項之保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，請求陳俊舜賠償上訴人無法贖回系爭境外基金投資款項所受損害，自屬無據。
㈢上訴人雖又主張陳俊舜以保證獲利8%不實資訊誘騙投資系爭境外基金云云，並舉上訴人與陳俊舜之Line對話紀錄為據。然檢視上述Line對話紀錄內容，陳俊舜固陳述：「我們申購的產品為一年期產品，配息：半年2%配息一次，增值：年底結算成長淨值」、「我們進場時間為5月，第一次配息就是六個月之後」、「目前兩個月淨值成長為1.4%」、「所以明年五月結算總績效就會是『淨值成長+4％配息』」、「明年五月續約前，銀行和我都會主動聯絡續約事宜與總績效報告的，請您放心」、「屆時匯入帳號總績效，會續要扣除先前每月的管理費用，就是『VIP0.8％除以12個月』」等語（見原審卷一第41、42頁），然所陳述系爭境外基金半年2%配息1次，會扣除每月管理費用內容，核與上訴人所提澳豐集團網頁資料（見原審卷一第49、51頁）所示上訴人於111年5月21日入帳10萬元購買系爭境外基金，系爭境外基金於同年11月25日配息2,000元（計算式：10萬元×2%＝2,000元），及分別於同年10月31日、11月30日、12月30日扣除Maintenance fee等情相符，陳俊舜於上述Line對話紀錄所述配息及應支付管理費用等情，未有虛偽情事。又陳俊舜固又陳述：「目前兩個月淨值成長為1.4%」、「所以明年五月結算總績效就會是『淨值成長+4％配息』」等語（見原審卷一第41、42頁），既係告知系爭境外基金之績效計算，係以4%配息（半年2%配息1次）及增值（年底結算成長淨值）之合計，總績效事涉年底結算成長淨值，非有無論如何保證獲利8%情事。又上訴人雖曾詢問：「時間點是六個月後，目前是每年可達到每年約8/100配息率，如當初所說？」，陳俊舜則回應：「配息會直接匯入網銀的現金帳戶中」、「如以目前兩個月淨值成長1.4%來算」、「1.4%×6+4%，就會是樂觀預期的報酬」、「保守估計淨值每月成長0.6%，0.55%×12+4%，是我們原本的保守估計」、「這幾個月的波動，有比較劇烈震盪一些」、「股市劇烈震盪，我們屬於賺價差套利的，無論上漲或下跌，我們都有獲利機會，所以才能避險」、「這也是去年結算12.63%，比原本承諾客戶的每年8%，要高出許多」、「以上補充說明」等語（見原審卷一第43至44頁），陳俊舜回應上訴人詢問，係以系爭境外基金目前淨值成長情形以為計算，並以不同之假設前題，如情況樂觀，預期報酬為何，如以保守估計，預期報酬應為多少為說明，所使用「預期」、「估計」、「有獲利機會」等用語，均屬預期而非單純告知保證獲利8%內容，至於陳俊舜雖陳述：「比原本承諾客戶的每年8%，要高出許多」內容，然自上開Line對話脈絡以觀，陳俊舜既以不同假設前題計算預期報酬多少，而為配息率應可達成8%為說明，上訴人不僅未質疑，且接續詢問：「淨值都一定會成長嗎？最近股市金融是波動很大，目前即將再升息，相信你們團隊資訊方向都會抓正確，所以最差應該會維持8趴之收益率吧？」等語（見原審卷一第45頁），顯見上訴人知悉淨值成長與否牽涉結算配息多寡，而非一概保證獲利8%，否則上訴人何以詢問依陳俊舜所屬團隊之估計，是否最差仍有8%收益率問題，是陳俊舜於上述Line對話紀錄所述8%報酬率，乃系爭境外基金之配息加計年底結算淨值，而8%報酬率為預估應有收益而非保證之報酬率，而此應為上訴人所知悉，故尚難遽認陳俊舜確有保證8%報酬率事實，況且，系爭境外基金收益如何，應視澳豐集團所發行境外基金約定內容為何，非陳俊舜可得保證事項，此亦應為上訴人所知悉，再者，上訴人購買系爭境外基金受有損害，係因澳豐集團倒閉未能贖回投資款項所致，與上訴人主張陳俊舜保證8%報酬率無涉，且未能贖回系爭境外基金，此應與上訴人所主張陳俊舜保證內容無涉，且核屬投資金融商品可能承受風險，上訴人自行考量可能獲得投資報酬及承受投資風險，因而決定購買系爭境外基金，事後發生無法回贖投資款項結果，尚難據此而認陳俊舜推介銷售系爭境外基金行為係屬不法侵權行為，從而，上訴人依民法第184條第1項前段、後段規定，請求陳俊舜賠償上訴人無法贖回系爭境外基金投資款項所受損害，亦屬無據。㈣至於上訴人另主張澳豐集團發行境外基金係以龐氏騙局方式
吸收資金，陳俊舜明知上情，仍推介銷售系爭境外基金，應負侵權行為責任云云，更為陳俊舜所否認，且上訴人迄未舉證以實其說，況且，陳俊舜抗辯其亦投資澳豐集團所發行境外金融商品等情，則據陳俊舜提出金融商品交易資料為據（見原審卷一第185至201頁），此即與上訴人主張陳俊舜明知系爭境外基金投資係龐式騙局之金融詐騙手法等情相悖，上訴人前開主張，尚乏所憑，則上訴人據此主張陳俊舜應負侵權行為損害賠償責任，尚屬無據。
㈤上訴人主張陳俊舜推介銷售系爭境外基金行為，既未構成侵
權行為損害賠償責任，則無論上訴人所主張陳俊舜為兆富公司之業務員，陳俊舜為兆富公司銷售系爭境外基金予上訴人事實是否為真，上訴人以曾奎銘為兆富公司負責人，依投顧法第16條第1項、民法第28條、第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項規定，聲明請求兆富公司2人應與陳俊舜連帶賠償10萬元本息，亦屬依法無據。
七、綜上所述，上訴人依投顧法第16條第1項、民法第28條、第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項規定，聲明請求被上訴人連帶賠償10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。
從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 潘曉玫法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 林雅瑩