臺灣高等法院民事判決114年度金上字第22號上 訴 人 廖國良
黃詠勝黃詠凱李岳翰共 同訴訟代理人 蔡宜臻律師複 代理 人 李穎青律師被 上訴 人 單棣午訴訟代理人 李明諭律師
林巧芬律師被 上訴 人 凃仲駿（原名凃錡蒼）上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年8月10日臺灣新北地方法院111年度重附民字第8號第一審刑事附帶民事訴訟判決提起上訴，經本院刑事庭以112年度重附民上字第21號裁定移送前來，上訴人並為訴之追加，本院於115年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除確定部分外）廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人廖國良新臺幣貳佰捌拾玖萬玖仟元、上訴人黃詠勝新臺幣肆佰玖拾參萬零捌佰元、上訴人黃詠凱新臺幣捌佰零伍萬零壹佰陸拾玖元、上訴人李岳翰新臺幣伍佰伍拾參萬捌仟元，及被上訴人單棣午自民國一一一年四月四日起、被上訴人凃仲駿自民國一一一年三月二十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、第一審（除確定部分外）及第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。
四、本判決所命給付，於上訴人廖國良以新臺幣玖拾柒萬元、上訴人黃詠勝以新臺幣壹佰陸拾伍萬元、上訴人黃詠凱以新臺幣貳佰陸拾玖萬元、上訴人李岳翰以新臺幣壹佰捌拾伍萬元，分別為被上訴人供擔保後各得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾玖萬玖仟元為上訴人廖國良、新臺幣肆佰玖拾參萬零捌佰元為上訴人黃詠勝、新臺幣捌佰零伍萬零壹佰陸拾玖元為上訴人黃詠凱、新臺幣伍佰伍拾參萬捌仟元為上訴人李岳翰預供擔保，得分別免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用刑事訴訟之規定，移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法。原告就刑事附帶民事訴訟第一審判決提起上訴，有無具備合法要件，應就其上訴行為獨立論斷，如已合法上訴，雖是第二審刑事庭移送民事庭，民事庭亦應以判決程序審理。追加之訴，為獨立之新訴是否具備訴訟成立要件，應就該追加之新訴本身審查是否具備民事訴訟法規定訴之成立要件為斷（最高法院109年度台抗字第929號裁定意旨參照）。查被上訴人單棣午、凃仲駿（合稱被上訴人）涉嫌共同違反銀行法第29條第1項（禁止非銀行收受存款、辦理匯兌業務）、第29條之1（視為收受存款）規定，觸犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，上訴人廖國良、黃詠勝、黃詠凱、李岳翰（合稱上訴人）於原法院111年度金訴字第405號刑事案件審理程序中，以其為被上訴人犯罪行為之被害人，提起刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人連帶賠付各本息，經原法院判決駁回，上訴人不服，於檢察官、被上訴人提起刑事上訴時，對民事部分亦提起上訴，嗣本院刑事庭以112年度金上訴字第79號刑事判決被上訴人有罪，併依刑事訴訟法第504條第1項規定，以112年度重附民上字第21號裁定移送前來（見原審卷第231至233頁、本院卷第5至31頁），上訴人於本院審理時，另主張被上訴人與伊成立換匯協議，負有將已匯兌完成之款項交付伊之義務，惟被上訴人將款項挪作他用，遲未交付伊，違反受任人注意義務，追加依民法第541條第1項、第544條、第227條第1項、第231條第1項規定，擇一請求被上訴人返還各本息，並列為先位聲明，被上訴人收受存款挪作他用，違反保護他人之法律，伊亦得依民法第184條第2項、第185條之規定，備位請求被上訴人連帶賠償，與原訴請求之基礎事實，均係本於被上訴人收受上訴人存款、匯兌所衍生爭執，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。被上訴人仍抗辯上訴人起訴及追加不合法，於其審級利益及防禦權之保障影響重大云云，並無可採。
二、凃仲駿未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人自民國108年3月間起至109年2月間止，由單棣午負責提供資金來源，凃仲駿負責對外招攬有換匯需求之客戶，並以WhatsApp或微信通訊軟體向客戶報價，經雙方談妥匯率、匯兌金額及收付帳戶後，以此為誘因向伊招攬換匯，伊於附表一所載時間，匯款如附表一所示人民幣至被上訴人指定帳戶，再由凃仲駿在新北市板橋區、蘆洲區等地區或委託不知情之陳鼎絨、李志展、楊凱祥、呂姉真等人將匯兌之新臺幣交付與伊，以此方式非法辦理新臺幣、人民幣國內外匯兌業務。又單棣午因自身有資金需求，與凃仲駿同時推出投資資金期間2個月至3個月不等、匯率不同之匯兌方案，亦即若客戶於交付人民幣款項後，待至2、3個月後再行取回新臺幣，承諾可將該等款項以顯優於市場之匯率進行匯兌，以此吸引不特定投資人為賺取顯不相當之高額「匯差（實為報酬）」，伊依附表二所示與被上訴人議定之金額、匯率、期間等條件，於附表二所載之時間，將人民幣匯至被上訴人指定帳戶，迄未依約定取回款項依序計算各為新臺幣（下未標明幣別者同）289萬9,000元、493萬0,800元、805萬0,169元、553萬8,000元（詳如附表三）。被上訴人與伊成立換匯協議，負有將已匯兌完成之款項交付伊之義務，惟被上訴人將款項挪作他用，遲未交付伊，違反受任人注意義務，爰先位依民法第541條第1項、第544條、第227條第1項、第231條第1項規定，擇一求為命被上訴人給付伊上開金額各本息。倘伊上開請求無理由，被上訴人收受伊存款，將款項挪作他用，違反保護他人之法律即銀行法第29條、第29條之1、刑法背信罪之規定，備位依同法第184條第2項、第185條規定，求為命被上訴人連帶給付伊上開金額各本息之判決（吳武璋上訴部分，業經本院於114年8月22日裁定駁回其上訴，而告確定）。
二、被上訴人部分：㈠單棣午則以：兩造間換匯協議因違反民法第71條禁止規定而
無效，上訴人不得以契約關係向伊請求損害賠償。伊並未成立刑法之背信罪，且未違反保護他人之法律，上訴人依民法第184條第2項、第185條規定，向伊請求損害賠償無理由等語，資為抗辯。
㈡凃仲駿未於本院審理時到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
三、原審就上開部分，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，先位聲明（追加）：㈠被上訴人應給付廖國良289萬9,000元、黃詠勝493萬0,800元、黃詠凱805萬0,169元、李岳翰553萬8,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。並為備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付廖國良289萬9,000元、黃詠勝493萬0,800元、黃詠凱805萬0,169元、李岳翰553萬8,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。單棣午則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院就本件之爭點判斷如下：㈠經查，被上訴人自108年3月間起至109年2月間止，由單棣午
負責提供資金來源，凃仲駿負責對外招攬有換匯需求之客戶，並以WhatsApp或微信通訊軟體向客戶報價，經雙方談妥匯率、匯兌金額及收付帳戶後，再由凃仲駿在新北市板橋區、蘆洲區等地區或委託陳鼎絨、李志展、楊凱祥、呂姉真等人交付匯兌之新臺幣；被上訴人同時推出投資資金期間2個月至3個月不等、匯率不同之匯兌方案，亦即若客戶於交付人民幣款項後，待至2、3個月後再行取回新臺幣，承諾可將該等款項以顯優於市場之匯率進行匯兌，以此吸引不特定投資人為賺取高額「匯差」而參與，為兩造所不爭執（見本院卷第319至321頁、第353、354頁）；而被上訴人前開行為，經刑事庭認定分別違反銀行法第29條、第29條之1非銀行不得經營收受存款、辦理國內外匯兌業務之規定，經本院112年度金上訴字第79號刑事判決，各判處有期徒刑4年6月、2年，後者緩刑5年（尚未確定）等情，有該判決在卷可稽（見本院卷第7至31頁），被上訴人上開招攬行為違反銀行法，堪予認定。又上訴人主張伊因被上訴人招攬而分別委託被上訴人辦理前述人民幣、新臺幣即期、長期匯兌，約定匯率，及匯款時間、金額各如附表一、二所示，迄未取回之款項，廖國良、黃詠勝、黃詠凱、李岳翰依序為289萬9,000元、493萬0,800元、805萬0,169元、553萬8,000元（即如附表三所示）等語，業據其提出兩造WhatsApp或微信通訊軟體對話紀錄、轉帳明細等為憑（見原審卷第49至79頁、第87至205頁），被上訴人不爭執契約關係存在於兩造間，及曾威達所匯款項，部分係代理廖國良、黃詠勝等情（即附表二編號1、2所示），各金額復為被上訴人所不爭執（見本院卷第196、198頁、第318至321頁、第353、354頁），而堪採信。
㈡銀行法第29條、第29條之1乃取締規定，非效力規定，兩造間約定有效：
按銀行法第29條及第29條之1規定係在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序，兼有杜絕未經許可從事銀行業務，保護第三人交易之安全。行為人違反該規定而收受存款或辦理匯兌業務，固應負同法第125條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效（最高法院68年台上字第879號判決先例意旨參照）。是銀行法第29條、第29條之1乃取締規定，非效力規定，無民法第71條規定之適用，兩造間之約定仍屬有效。被上訴人抗辯兩造間相關匯兌約定違反強制規定而無效云云，並無可採。
㈢上訴人先位依民法第541條第1項規定，請求被上訴人依約給付，為有理由：
按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，此觀民法第541條第1項規定即明。上訴人委任被上訴人辦理人民幣、新臺幣即期、長期匯兌，上訴人於各如附表一、二所示時間、人民幣金額匯至被上訴人指定帳戶，被上訴人應依約定匯率、時間交付上訴人各如附表一、二所示之新臺幣，被上訴人未於約定期間內交付，上訴人主張請求被上訴人依約如數給付，經扣除屆期部分清償之金額，被上訴人應給付廖國良、黃詠勝、黃詠凱、李岳翰依序為289萬9,000元、493萬0,800元、805萬0,169元、553萬8,000元（計算式如附表三所示）。
㈣又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付款項，以金錢給付為標的，分別應即期、按所約定期間為清償，兩造復未約定利率，上訴人請求被上訴人加付自起訴狀繕本送達翌日即單棣午自111年4月4日起、凃仲駿自同年3月23日（見原審卷第235、237頁、本院卷第196頁）起算法定遲延利息，亦屬有理。
㈤上訴人先位依民法第541條第1項規定，請求被上訴人為給付
，既有理由，其另依同法第544條、第227條第1項、第231條第1項規定為選擇合併，即無審認必要。末按訴之客觀預備合併，原告在同一訴訟程序合併起訴，並就各訴之聲明定有先後順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。本件上訴人於本院追加先位之訴，並將第一審敗訴之上訴部分移列為備位之訴，本院既認上訴人先位之訴為有理由，則上訴人備位之訴主張被上訴人挪用款項及違反銀行法第29條、第29之1規定之保護他人法律，依民法第184條第2項、第185條，請求被上訴人連帶給付，有無理由，即無審認必要。
五、綜上所述，上訴人先位依民法第541條第1項規定，請求被上訴人給付廖國良289萬9,000元、黃詠勝493萬0,800元、黃詠凱805萬0,169元、李岳翰553萬8,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日，即單棣午自111年4月4日、凃仲駿自同年3月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，並為准、免假執行之宣告。又本院既認上訴人追加先位之訴有理由，自應將第一審判決（備位之訴部分）廢棄，否則將造成上訴人先位之勝訴與預備之敗訴併存之情形，與預備之訴之性質相違背（最高法院106年度台上字第1898號判決意旨參照）。則上訴人雖將原審之請求（除確定部分外）移列為備位之訴而無須審判，惟原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，仍屬無可維持，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
民事第十二庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 陳 瑜法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
書記官 陳珮茹附表一：（即期匯兌）編號 匯款人 匯款日期、對象 匯款金額 （人民幣） 即期牌價匯兌後金額（新臺幣） 1 黃詠勝 108年11月12日吴凌云 150,000元 1,355,700元 （匯率4.519） 108年11月12日梁愛銘 150,000元 108年11月13日吴維平 150,000元 1,356,600元 （匯率4.522） 108年11月13日 吴維平 150,000元 2 黃詠凱 108年10月28日 全小云 230,680元 1,039,444元 （匯率4.506） 108年11月8日 張政輝 200,000元 905,400元 （匯率4.527）附表二：（長期匯兌）編號 匯款人 匯款日期、對象 匯款金額 （人民幣） 約定期間、匯率及應給付金額 1 廖國良 108年10月28日 李文裕 400,000元 （包含於曾威達匯款1,200,000元） 8週，即108年12月28日，匯率4.78 108年11月20日 林艷、李文裕 200,000元 （包含於曾威達2筆匯款共600,000元） 2個月，即109年1月20日，匯率4.935 2 黃詠勝 108年11月14日 李文裕 150,000元 8週，即109年1月10日，匯率4.92 應給付738,000元 108年11月20日 林艷、李文裕 300,000元 （包含於曾威達2筆匯款共600,000元） 2個月，即109年1月20日，匯率4.935 3 黃詠凱 （部分清償） 108年10月10日 李文裕 300,000元 2個月，即108年12月10日，匯率4.88 應給付1,464,000元 108年10月11日 李文裕 250,000元 2個月，即108年12月11日，匯率4.88 應給付1,220,000元 108年10月22日 李文裕 500,000元 6週，即108年12月2日，匯率4.8 應給付2,400,000元 108年11月7日 李文裕 400,000元 6週，即108年12月19日，匯率4.8 應給付1,920,000元 108年11月11日 劉秉忠 250,000元 6週，即108年12月23日，匯率4.8 應給付2,400,000元 108年11月11日 劉秉忠 150,000元 108年11月11日 張敏 100,000元 4 李岳翰 108年9月26日 李文裕 200,000元 3個月，即108年12月26日，匯率5.08 應給付3,048,000元，僅清償600,000元 108年9月27日 李文裕 200,000元 108年9月28日 李文裕 156,000元 108年9月28日 李文裕 44,000元 108年11月28日 李文裕 200,000元 3個月，即109年2月底，匯率5.15 應給付3,090,000元 108年11月29日 林艷 200,000元 108年11月30日 林艷 100,000元 108年11月30日 李文裕 100,000元附表三：
上訴人 附表一、二計算式 應給付金額 廖國良 400,000×4.78＋200,000×4.935 2,899,000元 黃詠勝 1,355,700＋1,356,600＋738,000＋300,000×4.935 4,930,800元 黃詠凱 1,039,444＋905,400＋1,464,000＋1,220,000＋2,400,000＋1,920,000＋2,400,000＝11,348,844 （扣除部分清償）11,348,844－1,998,675－200,000－200,000－200,000－300,000－200,000－50,000－50,000－100,000＝8,050,169 8,050,169元 李岳翰 3,048,000－600,000＋3,090,000 5,538,000元