臺灣高等法院民事判決115年度上易字第133號上 訴 人 桃園市蘆竹區公所法定代理人 李岳壇訴訟代理人 許明桐律師被 上訴 人 高世宸訴訟代理人 何文雄律師
謝允正律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國114年7月31日臺灣桃園地方法院113年度訴字第183號第一審判決提起上訴，本院於115年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國108年9月19日以買賣為原因，登記為桃園市○○區○○段000地號土地（應有部分全部，重測前為○○○段000-000地號，下稱系爭土地）及其上同段000建號建物（應有部分全部，重測前為○○○段000建號，門牌號碼：桃園市○○區○○路000巷0弄00號，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）之所有權人。系爭土地緊臨桃園市○○區○○路000巷0弄及0弄間兩條無名巷道交接之轉角處（下稱系爭巷道），上訴人於系爭巷道鋪設柏油路面時，未經伊同意，逕自於系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）編號A1所示部分一併鋪設柏油路面（面積9.57平方公尺，下稱系爭柏油路面），並由上訴人養護。惟上訴人並未徵收系爭土地如系爭柏油路面所示之範圍；且桃園市○○區○○路000巷0弄、0弄之住戶均可經由○○路000巷對外通行至○○路、○○○街等主幹道，系爭巷道非為供公眾通行之必要，亦非桃園市政府消防局列管之消防通道；而系爭巷道扣除系爭柏油路面之範圍後，路寬尚有5.86公尺，足供車輛正常通行，則上訴人在系爭土地鋪設系爭柏油路面，乃無權占有系爭土地，妨礙伊對於系爭土地所有權行使之完整性，自應刨除系爭柏油路面並返還土地予伊等語。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴人應將系爭土地上之系爭柏油路面刨除後，將附圖編號A1部分土地騰空返還予伊（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭房屋於70年間建築完成時，系爭巷道即已依現況鋪設柏油供公眾通行迄今，為該社區居民出入利用之通道，附近居民雖可藉由○○路000巷出入連接至○○路，然系爭巷道未經廢巷，要難僅以居民有其他通行路徑而認無繼續供公眾通行之必要，且若發生火災等意外事故，經由系爭巷道通往○○路可作為應變道路，系爭巷道現仍有消防救災及公眾出入需求，而有保持暢通之必要，系爭巷道具有公共地役關係而為既成巷道。又系爭巷道刨除系爭柏油路面後，所餘路面寬度雖足供一部汽車正常通行，然車輛在轉彎時需緩慢行駛以避免碰撞到旁邊圍牆或建物，減縮通道後恐會造成車輛通行不便及困難，仍應依現況維持通行，被上訴人不得請求騰空返還附圖編號A1部分土地等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項為（見原審卷第307-308頁）：㈠被上訴人於108年9月19日以買賣為原因，登記取得系爭不動
產；系爭房屋於70年2月1日建築完成，於70年5月29日辦理第一次登記，所有人為林德和。
㈡系爭巷道並無認定為既成道路之紀錄；亦非桃園市政府消防
局列管之消防通道；系爭巷道上之柏油路面為上訴人所鋪設，現由上訴人養護中。
㈢系爭巷道扣除附圖編號A1部分（即系爭柏油路面）後，路寬仍有5.86公尺，可供1部汽車正常通行。
四、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（大法官釋字第400號解釋理由書意旨參照）。再按私有土地依建築法規或民法等規定，經提供作為公眾通行之道路，除因時效成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利（最高法院110年度台上字第2126號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈系爭土地為被上訴人所有，系爭巷道上之柏油路面為上訴人
所鋪設，現由上訴人養護中；系爭柏油路面位在○○路000巷0弄與0弄間兩條無名巷道交接之轉角處（如原審卷第169頁空照圖上鉛筆圈出之位置），往北連接○○路；○○路000巷0弄之住戶可經由系爭巷道通行至○○路，亦可由○○路000巷通行至○○路等主幹道等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡及本院卷第81-83頁），並有地籍圖資網路便民服務系統查詢之系爭土地地籍圖、Google街景圖附卷可稽（見原審卷第157頁、第207-235頁）。另徵諸卷附73年10月16日、75年6月29日、76年6月14日、83年11月13日所拍攝之航照圖（見原審卷第163-170頁），可知系爭巷道雖自73年10月起即為道路供公眾通行使用，然無法由上開航照圖確認系爭巷道供通行之範圍有無包含附圖編號A1所示範圍即系爭柏油路面，尚難認系爭柏油路面自73年間即供不特定之公眾通行，其經歷之年代久遠而未曾中斷。
⒉其次，○○路000巷0弄之住戶對外通行可以經由系爭巷道，亦
可直接經由○○路000巷通行至○○路主幹道等道路，且兩者路程時間未見有顯然差異等情，業經原審於113年11月8日會同兩造及蘆竹地政事務所人員至系爭土地現場勘驗屬實，有卷附原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第204頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第82頁），足見系爭巷道非為不特定之公眾通行所必要。縱系爭巷道對於周遭之住戶或使用者而言，為其通行習慣或便宜之選擇考量，然亦非不特定公眾通行所必要。則上訴人主張系爭巷道既未經「廢巷」，非無繼續供公眾通行之必要云云，洵非有據。
⒊又系爭巷道（與○○路000巷0弄連接路段）現行供通行之範圍
於扣除系爭柏油路面（即附圖編號A1部分面積9.57平方公尺）後，柏油路面寬度仍達5.86公尺，足供1部汽車正常通行乙節，有附圖及被上訴人提出現場駕車通行之錄影光碟在卷可佐（見原審卷第277頁、第265頁）；相較系爭巷道與○○路000巷0弄連接路段之寬度僅為2.38公尺，已甚為寬敞。故上訴人主張將附圖編號A1部分土地返還被上訴人後，會造成車輛通行不便及困難云云，亦非可採。
⒋上訴人另主張系爭巷道仍有消防救災之需求，若○○路000巷0
弄房屋發生火災等意外事故，則由○○路000巷0弄往東行經系爭巷道通往○○路可作為應變道路，基於公共安全之考量，系爭巷道仍有保持暢通之必要云云。惟依桃園市政府消防局回函所示，系爭巷道並非該局列管之消防通道，此有桃園市政府消防局113年9月30日桃消救字第1130034083號函在卷可查（見原審卷第191頁），堪認系爭巷道非屬消防通道，並無因消防公共安全需要而有保持道路暢通之必要性。況系爭巷道於刨除系爭柏油路面之範圍後，仍可供1部汽車正常通行使用，業如前述，衡情仍可供消防公共安全需要而通行。故上訴人此部分之主張，亦非有理。
㈢從而，系爭巷道並非不特定公眾通行所必要，僅屬節省部分
居民少許通行時間之便道，依前開說明，不符合公用地役關係，非屬既成道路。此外，上訴人未能舉證證明系爭柏油路面占用系爭土地有何正當權源，則上訴人鋪設系爭柏油路面自屬無權占用系爭土地。準此，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人刨除系爭柏油路面，並將系爭柏油路面占用系爭土地如附圖編號A1部分所示土地（面積共9.57平方公尺）騰空返還予被上訴人，自屬有理。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭土地上之系爭柏油路面刨除，並將附圖編號A1部分土地騰空返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
民事第二十四庭
審判長 法 官 郭顏毓
法 官 陳心婷法 官 陳容蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
書記官 林桂玉