臺灣高等法院民事判決115年度上易字第30號上 訴 人即變更之訴被告 戴銘昌訴 訟 代 理 人 洪大明律師複 代 理 人 朱怡瑄律師被 上 訴 人即變更之訴原告 周蘭菊（即曾文忠之承受訴訟人）
曾心瑜（即曾文忠之承受訴訟人）
曾宇恩（即曾文忠之承受訴訟人）
曾巧瑜（即曾文忠之承受訴訟人）
曾靜瑜（即曾文忠之承受訴訟人）
共同訴訟代理人 柯伊馨律師
趙玉榮上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國114年7月11日臺灣新竹地方法院112年度建字第8號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於115年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更被告應給付新臺幣壹拾萬元，及自民國一一二年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予變更原告公同共有。
訴訟費用由變更被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定即明。查原審判決被上訴人周蘭菊、曾心瑜、曾宇恩、曾巧瑜、曾靜瑜（下稱周蘭菊等5人）一部勝訴、一部敗訴，即判命：上訴人戴銘昌（下稱其名）應給付周蘭菊等5人新臺幣（下同）10萬元，及自民國112年4月3日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息（見原審卷㈡第171至172頁），並駁回周蘭菊等5人其餘之訴。戴銘昌就其敗訴部分聲明不服，提起上訴後，周蘭菊等5人即於本審就本件上訴範圍改為請求戴銘昌給付10萬元本息為公同共有（見本院卷第189、209頁）。就周蘭菊等5人聲明變更為請求公同共有部分，核屬訴之變更，因請求之基礎事實同一，依上說明，應予准許。又周蘭菊等5人既於本審合法為訴之變更，本院自僅須就周蘭菊等5人變更後之新訴而為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照），合先敘明。
二、周蘭菊等5人主張：戴銘昌承攬原審共同被告林麗香即廣洋企業社就新宜營造工程有限公司營造興建曙光國小教育大樓新建工程工項，於110年9月間將該工程地下室起至3樓板樑鋼筋綁紮工程（下稱系爭工程）交予伊等之被承受訴訟人曾文忠承攬施作，上訴人嗣於111年3月21日與曾文忠逐一列項結算，並於工程明細（下稱系爭明細）上簽名確認尚欠保留款10萬元（下稱系爭保留款）未付。曾文忠死亡後，伊等為曾文忠之全體繼承人，自得請求上訴人如數返還，爰依戴銘昌與曾文忠間之口頭約定及繼承之法律關係，求為命：戴銘昌應給付10萬元及自112年4月3日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5﹪計算之利息予周蘭菊等5人公同共有之判決。
三、戴銘昌則以：伊雖於系爭明細上就系爭保留款部分為簽名，惟係用以表示林麗香尚未給付伊保留款，並非用以表示伊積欠曾文忠保留款未還。如認伊應返還，依原審鑑定結果，曾文忠僅綁紮704.41公噸鋼筋，卻以總量737公噸之鋼筋向伊請領工程款，經以每公噸3,600元計算，顯已溢領11萬7,324元，伊亦得以之主張抵銷，經抵銷後，伊自不須負償還責任等語，資為抗辯。
四、查系爭工程係原審共同被告林麗香即廣洋企業社先發包予戴銘昌，再由戴銘昌轉包予曾文忠，曾文忠嗣於114年3月16日死亡，周蘭菊等5人為其繼承人全體；又系爭工程所綁紮鋼筋數量，分別為高拉力鋼筋332.63公噸、中拉力鋼筋371.78公噸，合計704.41公噸等事實，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷第154、210頁），堪以信實。
五、周蘭菊等5人主張：戴銘昌將系爭工程交予曾文忠施作，並於系爭明細上簽名表示尚有系爭保留款並未付清，系爭工程現已完工，戴銘昌自應返還系爭保留款，為戴銘昌所否認，並以前詞為辯。經查：
㈠、周蘭菊等5人得請求上訴人返還系爭保留款為公同共有：⒈稽諸系爭明細上載：「111.03.21……退保留款88,400和保留10
0,000元」、「補2工×2,500＝5,000」、「扣多用鋼筋60,000元」、「共404,600元」等語，業經戴銘昌於同日緊接挨次簽名確認無誤（見原審卷㈠第20頁），並據其於原審當庭陳明：「保留款部分，廣洋已經支付給戴銘昌了，……，原告……，很多事情沒有收尾，依照工程相關規定，保留款就不能請求」等語（見原審卷㈡第215頁），核與周蘭菊等5人於原審及本院表示：系爭明細係廣洋企業社負責人之配偶黃正文手寫後交予戴銘昌簽名，再由戴銘昌交付曾文忠收受，目的是為了要確認曾文忠之施工噸數及工程款交付等情形，才會手寫系爭明細等語相符（見本院卷第151頁、原審卷㈠第82頁）。堪認系爭明細上所載「保留100,000元」等語，應係用以表示戴銘昌尚欠10萬元之系爭保留款未付予曾文忠之意。戴銘昌雖抗辯：伊之所以會在系爭明細上簽名，只是為了表示伊有與廣洋企業社結算過工程款云云。倘若如此，系爭明細本應由戴銘昌交予廣洋企業社簽名確認後自行保管，而非由戴銘昌自簽後、隨之交予曾文忠收執，否則戴銘昌又要如何再向廣洋企業社追討未竟之債務，顯與常情不符，難為信採。
⒉按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產之全
部為公同共有；除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此觀民法第1151條、第828條第2項規定自明。查本件系爭工程既已完工，戴銘昌復未能舉證證明有何拒絕返還系爭保留款之正當事由存在，因曾文忠之繼承人全體迄未分割遺產，則周蘭菊等5人依繼承、曾文忠與戴銘昌間之口頭約定，主張戴銘昌應將系爭保留款返還予曾文忠之全體繼承人公同共有，自屬有據。
㈡、曾文忠並未溢領系爭工程之報酬：戴銘昌雖抗辯：如認伊應返還系爭保留款，本件經原審送鑑後，既確認曾文忠僅綁紮704.41公噸之鋼筋，其卻於111年3月1日向伊支領數量為737公噸鋼筋之報酬，經以每公噸3,600元計算，顯已溢領工程款11萬7,324元，而屬無法律上之原因而受有利益，伊自得以之主張抵銷云云。惟查：
⒈細繹系爭明細全文，針對110年10月1日起至111年3月21日止
此段期間內，逐條詳細列出共計22行次之施作工程日期、項目、範圍、數量、金額，並同時經廣洋企業社、戴銘昌及曾文忠等三方當頭對面核對簽名確認。若非於各該施工當時所使用之鋼筋進料及實際施作情形，確與該明細上載鋼筋噸數相符，以當時在場三方當事人彼此利害關係對立，豈會毫無異議而率爾同意列計並同意付款。由是以觀，系爭明細上載：「111.3.01」、「3F柱板737」等語（見原審卷㈠第20頁）既係廣洋企業社、戴銘昌及曾文忠共同確認系爭工程截至111年3月1日為止實際施作、綁紮之鋼筋數量，堪認曾文忠於111年3月1日施作至3樓柱板進度時實際綁紮使用之鋼筋數量確為737公噸。戴銘昌事後藉詞否認系爭明細所載內容，核屬臨訟杜撰，不值信採。
⒉本件雖經原審兩度送請中華民國全國建築師公會鑑定系爭工
程之綁紮鋼筋數量。惟細繹上開兩次鑑定報告內容（外放），其中第一次鑑定乃係在未使用續接器之前提下，僅就：⒈地下室筏基版、地樑、底板、⒉地下室頂樑、（一樓底）版、⒊一樓頂樑、（二樓底）樑、⒋二樓頂樑、（三樓底）樑等結構，始確認系爭工程之使用鋼筋為中拉力鋼筋2.10T、高拉力鋼筋458.36T（加總後為460.46T，T代表噸數單位，下同）。因周蘭菊等5人不服第一次鑑定結果，再次聲請原審為補充鑑定，改以有使用續接器為前提，分別就：⒈地下室筏基版、⒉地下室地版＋地樑FF、⒊地下室柱頂樑、頂版、牆、樓梯、⒋一樓柱、頂樑、頂版、牆、樓梯、⒌二樓柱、頂樑、頂版、牆、樓梯等結構為補充鑑定，又確認系爭工程所使用之中拉力鋼筋為371.78T、高拉力鋼筋332.63T（加總後為
704.41T）。由上開鑑定前提經過，可知系爭工程所使用鋼筋數量之鑑定結果，確會因實際計算鋼筋分布結構位置或有無加計使用續接器而受影響。復佐以鑑定人陳國禧（建築師）於原審審理時又已清楚證述：本件現場已完工，伊僅能就圖面為鑑定，而不是按照實際情況計算。雖然柱、樑柱、牆、梯、基腳、不規則他項等一定也都會有鋼筋綁紮，但若非法院囑託鑑定之範圍，伊就一律記載數量為零。又工作筋與輔助筋不同，輔助筋一般是以耗損率來計算，也就是含在鋼筋耗損裡面斟酌使用輔助筋，但在業界如以工計價，做了多少當然就要付工錢，包含耗損或輔助筋在內，同樣也都是要付錢等語（見原審卷㈡第68至73、82頁）。益徵第一次鑑定結果因純係以法院囑託鑑定範圍為限，並漏計系爭工程垂直面之柱、樑柱、牆、梯、基腳、不規則他項等部位之鋼筋。至第二次為補充鑑定時，雖有加計垂直工項，但因其鑑定仍係僅按圖面而抽象計算工作筋及耗損，而非按照實際進料數量逐一核實比對（包含工作筋、輔助筋及耗損部分），相較於系爭明細係由廣洋企業社、戴銘昌及曾文忠係於系爭工程施作當下，即時相互核對確認實際施作噸數，第二次補充鑑定結果既非逐一核實具體計算，即不因事後書面鑑定介入而當然較為可信，本院不能僅憑上開鑑定結果即當然推翻曾由三方當事人相互確認之系爭明細正確性。戴銘昌執此抗辯曾文忠截至111年3月1日為止所綁紮之鋼筋數量不達737公噸，並非有據，其進而辯謂曾文忠溢領報酬而受有不當得利云云，亦不足採。
六、綜上所述，周蘭菊等5人依繼承、曾文忠與戴銘昌間之口頭約定，請求戴銘昌給付10萬元及自112年4月3日（送達證書見原審卷第52頁）起至清償日止按年息5﹪計算之利息予周蘭菊等5人公同共有，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件周蘭菊等5人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 楊惠如法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
書記官 蔡宜蓁