臺灣高等法院民事判決115年度上易字第323號上 訴 人 廖蘭香訴訟代理人 葉佐坤上 訴 人 葉姜常妹訴訟代理人 葉佐鈺共 同訴訟代理人 鍾秉憲律師複 代理人 邱申晴律師被 上訴人 葉作琳訴訟代理人 謝文郡律師
黃震岳律師吳芙蓉律師被 上訴人 葉佐興
葉桂蓁葉佐昌
葉桂鳳曾葉桂榮兼上一人之訴訟代理人 葉桂蘭上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國114年8月18日臺灣桃園地方法院112年度訴字第2158號第一審判決提起上訴，被上訴人葉作琳提起預備反訴，本院於115年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人葉作琳、葉佐興、葉佐昌、曾葉桂榮、葉桂蘭、葉桂蓁、葉桂鳳之被繼承人葉國樹就桃園市○○區○○段○○○、○○○○○、○○○○○至○○○○○○○地號土地，於民國七十七年八月三十日以中字第○○○○○○號設定抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人葉作琳、葉佐興、葉佐昌、曾葉桂榮、葉桂蘭、葉桂蓁、葉桂鳳應就第二項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
確認被上訴人葉作琳、葉佐興、葉佐昌、曾葉桂榮、葉桂蘭、葉桂蓁、葉桂鳳之被繼承人葉國樹就桃園市○○區○○段○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○○至○○○○○○○地號土地，於民國七十七年八月三十日以中字第○○○○○○號設定抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人葉作琳、葉佐興、葉佐昌、曾葉桂榮、葉桂蘭、葉桂蓁、葉桂鳳應就第四項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
確認上訴人廖蘭香之被繼承人葉國輝就桃園市○○區○○段○○○、○○○○○、○○○○○地號土地，於民國七十七年十一月二十一日以中字第○○○○○○號設定抵押權所擔保之債權不存在。
上訴人廖蘭香應就第六項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔；反訴訴訟費用由上訴人廖蘭香負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被上訴人葉佐興、葉佐昌經合法通知，無正當理由未到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人起訴請求確認原屬訴外人葉國輝所有之桃園市○○區○○段000地號土地，及原屬訴外人葉國枋所有桃園市○○區○○段0
00、00000至000000地號土地，為訴外人葉國樹於民國77年8月30日依序以中字第000000號、中字第000000號，各設定擔保本金最高限額新臺幣（下同）50萬元債權（下合稱系爭本訴債權）不存在（原審卷㈡第54頁），因葉國輝、葉國枋為葉國樹設定上開抵押權時，原地號依序應為桃園市○○區○○○○段000地號土地（下稱428地號土地）、同段00000地號土地（下稱461-4地號土地），因葉國輝已於86年9月2日死亡，所遺428地號土地由繼承人即上訴人廖蘭香於87年3月3日辦理繼承登記，嗣428地號土地經重測、分割及合併後為同區○○段000、00000、00000至000000地號土地（下合稱○○段784等地號土地）；461-4地號土地經重測及106年、112年2月間分割後為○○段000、00000、00000至00000地號土地，葉國枋於112年9月21日贈與移轉登記予上訴人葉姜常妹，上開土地再經分割、合併後為同區○○段000、000000、00000、00000、00000、000000至000000地號土地（下合稱○○段738等地號土地）等情，上訴人遂更正上開抵押權（下合稱本訴抵押權）設定登記之地號（本院卷第254至255、305頁），請求確認本訴抵押權所擔保之系爭本訴債權不存在。另被上訴人葉作琳對上訴人廖蘭香提起預備反訴請求確認葉國樹於77年11月21日以中字第000000號將同區○○○○段00000地號（下稱460-7地號土地）土地為葉國輝所設定擔保本金最高限額10萬元債權（下稱系爭反訴債權）不存在（原審卷㈡第54至55頁），因460-7地號土地業經重測、分割及合併為同區○○段000、00000、00000地號土地（下合稱739等地號土地），被上訴人葉作琳遂更正上開抵押權（下稱反訴抵押權）設定登記之地號（本院卷第255、306頁），請求確認反訴抵押權所擔保之系爭反訴債權不存在，兩造上開所為核屬更正事實上陳述，與首揭規定並無不合，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其私法上地位有不安狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例意旨參照）。上訴人主張系爭本訴債權不存在，被上訴人葉作琳提起預備反訴主張系爭反訴債權不存在（預備反訴停止條件成就，詳後述），然為對造所否認，是系爭本訴債權及系爭反訴債權是否存在，尚非明確，致兩造各自在私法上地位有受侵害之危險，該不確定狀態得以本確認判決加以除去，依上說明，自有提起本件確認之訴及上開預備反訴之確認利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：訴外人葉阿旺於77年間欲將其所有428、461-4、460-7地號土地分配予其4子，即葉國樹、葉國輝、葉國枋、葉國統，並配合斯時農業法規限制，將460-7地號土地登記葉國樹所有、428地號土地登記葉國輝所有、461-4地號土地登記葉國枋所有，由4兄弟共同使用，並由葉國輝就428地號土地、葉國枋就461-4地號土地各為葉國樹設定本訴抵押權以增加擅自處分土地難度。本訴抵押權登記申請書雖記載各擔保系爭本訴債權，然實無系爭本訴債權存在。葉國樹嗣於92年5月16日死亡，被上訴人為其繼承人及再轉繼承人，應塗銷本訴抵押權等情，爰依民法第767條第1項中段，求為確認本訴抵押權所擔保之系爭本訴債權不存在，被上訴人應就本訴抵押權辦理繼承登記後予以塗銷（未繫屬本院者，不予贅述）。另對被上訴人葉作琳之預備反訴為認諾。
二、被上訴人則以下述情詞，資為抗辯：㈠被上訴人葉作琳：葉國樹、葉國輝、葉國枋依序登記為460-7
、428、461-4地號土地所有權人，於77年11月13日共同簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定就上開3筆土地互相設定抵押權，並擔保違反系爭協議書第6條、第7條約定所生之債權。因上訴人廖蘭香違反系爭協議書第6條約定，於94年4月12日擅自將其繼承葉國輝所遺428地號土地（即○○段784等地號土地）之一部出售並移轉登記予他人，另葉國枋違反系爭協議書第7條約定，於94年12月29日、96年11月3日簽訂土地供道路通行使用同意書，將○○段738等地號土地部分提供訴外人通行及埋設管線，各應依民法第226條第1項、第227條第1項規定負損害賠償責任，故本訴抵押權所擔保之債權即系爭協議書第6、7條不作為義務及違反義務所生上開損害賠償債權，上訴人無從請求塗銷等語，資為抗辯。被上訴人葉作琳並對上訴人廖蘭香以預備反訴主張：倘本院認定本訴抵押權並無所擔保之系爭本訴債權，僅為增加土地處分難度所為，應塗銷本訴抵押權，則反訴抵押權所擔保之系爭反訴債權亦不存在，應塗銷反訴抵押權等情，爰依民法第767條第1項中段、第821條規定，求為確認反訴抵押權所擔保之系爭反訴債權不存在，上訴人廖蘭香應就反訴抵押權辦理繼承登記後予以塗銷（未繫屬本院者，不予贅述）。
㈡被上訴人曾葉桂榮、葉桂鳳、葉桂蓁、葉桂蘭則以：父親葉
阿旺於77年間已說明無本訴抵押權所擔保之系爭本訴債權，維持本訴抵押權登記會造成土地處分不易，應予塗銷等語。㈢被上訴人葉佐興、葉佐昌未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人之被繼承人葉國樹設定本訴抵押權所擔保之系爭本訴債權不存在。㈢被上訴人應就本訴抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人葉作琳提起預備反訴，其反訴聲明：㈠確認上訴人廖蘭香之被繼承人葉國輝設定反訴抵押權所擔保之系爭反訴債權不存在。㈡上訴人廖蘭香應就反訴抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。上訴人廖蘭香則認諾反訴。
四、上訴人主張本訴抵押權所擔保之系爭本訴債權不存在，依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人辦理繼承登記後予以塗銷等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠查葉國輝、葉國枋將其等各自所有428、461-4地號土地設定
本訴抵押權登記予葉國樹，擔保本金最高限額50萬元，存續期間自77年8月25日至107年8月25日止，嗣葉國輝已於86年9月2日死亡，所遺428地號土地由繼承人即上訴人廖蘭香於87年3月3日辦理繼承登記，428地號土地再經重測、分割及合併後為○○段784等地號土地，461-4地號土地經重測、分割及合併後為○○段738等地號土地，期間葉國枋於112年9月21日贈與移轉登記予葉姜常妹，另葉國樹於77年11月21日將460-7地號土地為葉國輝設定反訴抵押權，擔保本金最高限額10萬元，存續期間自77年11月15日至78年11月15日，嗣460-7地號土地經重測、分割及合併後為739等地號土地等情，有上開土地登記謄本、桃園市中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）115年4月22日中地登字第1150006173號函可稽（原審卷㈠第131至227頁、本院卷第175至177頁）。又葉國樹於92年5月16日死亡後，其繼承人及再轉繼承人為被上訴人，有葉國樹除戶戶籍謄本及其全體繼承人之戶籍謄本、繼承系統表、再轉繼承人之戶籍資料可查（原審卷㈠第95、97至115頁、原審卷㈡第31至47頁）。
㈡按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力；故土地登記簿所登記之抵押權，既有最高之限額，則第三人受讓抵押物時，僅應依該項限額範圍內，始負物上擔保之責任。如設定抵押權契約內另有記載擴張最高限款抵押權所擔保債權範圍之特別約定事項，並未記載於土地登記簿內或未將之作為登記簿之附件，第三人既無從知曉，當無公信力之可言，若第三人受讓抵押物時，仍應負擔保之責，顯難保障社會交易之安全，殊非衡平之道（最高法院79年度台上字第867號判決意旨參照）。又按關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決意旨參照）。況最高限額抵押權制度係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權範圍（最高法院103年度台上字第799號判決意旨參照）。被上訴人葉作琳雖抗辯本訴抵押權所擔保系爭本訴債權係上訴人廖蘭香、葉國枋分別違反系爭協議書第6、7條約定所生之債權云云。查中壢地政事務所113年1月24日中地登字第113001463號函雖以本訴抵押權登記申請因逾保存年限銷毀（原審卷㈠第65頁），惟依上訴人提出本訴抵押權設定契約書記載428、461-4地號土地各自擔保權利金額為「共同擔保本金最高限額新臺幣伍拾萬元正」，並無記載聲請登記以外約定事項或擔保債權之附件等內容（原審卷㈠第315、319頁），又本訴抵押權係葉國輝、葉國枋於77年8月30日依序以中字第000000號、中字第000000號為抵押權人葉國樹辦理抵押權設定登記，然系爭協議書係於本訴抵押權設定登記完成後之77年11月13日始由葉國樹、葉國輝、葉國枋簽訂，是葉國輝、葉國枋與葉國樹自無可能於辦理本訴抵押權設定登記時，將系爭協議書作為登記簿之附件，是系爭協議書第6、7條所涉債權債務關係無從為本訴抵押權效力所及。況系爭協議書第6、7條分別記載：「俟不動產有出售或有所變動，須經協議人共同同意，方可出售或變動，並塗銷抵押權」、「現今不動產由各協議人及葉國統共同使用」（原審卷㈠第235頁），係對土地處分及利用之約定，非屬葉國輝、葉國枋與葉國樹間因長期或繼續性之交易、融資目的所成立之約定，且其等及第三人無從預見未來是否違反上開約定及所生損害賠償數額，自應排除以合理界定本訴抵押權擔保債權範圍。另最高法院101年度台上字第414號判決意旨固闡釋：「參諸土地登記實務，設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為債務全部，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無不可，縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定」，然該案係公司經營者提供所有不動產設定抵押權登記予公司，嗣經營者侵占公司資產，其所設定抵押權效力範圍是否及於公司對經營者之侵權行為債權之爭議，與本件事實不同，況該抵押權所擔保侵權行為債權於抵押權設定登記時已發生並可得特定，與被上訴人葉作琳所辯其對上訴人廖蘭香或葉國枋於本訴抵押權設定登記後，於94年間、96年間始因違反系爭協議書第6、7條所生損害賠償債權截然不同，無從比附援引。是被上訴人葉作琳抗辯違反系爭協議書第6條、第7條不作為義務所生債權為本訴抵押權所擔保債權云云，自不可取。此外，被上訴人未舉證其他本訴抵押權所擔保之系爭本訴債權存在，則上訴人主張本訴抵押權所擔保之系爭本訴債權不存在，為有理由。
㈢按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為
發生要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、94年度台上字第112號判決要旨參照）。如最高限額抵押權所登記之擔保債權確定期日屆至時，原擔保存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。又按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記（最高法院87年度台上字第2667號判決意旨參照）。查抵押權人葉國樹死亡後，由被上訴人繼承及再轉繼承本訴抵押權，雖本訴抵押權所擔保之系爭本訴債權不存在，惟本訴抵押權登記形式上仍存在，此項登記不失為財產上之利益，本訴抵押權上既仍登記為葉國樹之名義，而葉國樹業已死亡，為維持登記連續性，應認被上訴人應先就本訴抵押權辦理公同共有之繼承登記始得塗銷，並符合中壢地政所前揭115年4月22日函覆意旨（本院卷第176至177頁），則上訴人依民法第767條第1項中段，請求被上訴人就本訴抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，自屬有據。
㈣被上訴人葉作琳提起預備反訴，依民法第767條第1項中段、
第821條規定，請求確認反訴抵押權所擔保之系爭反訴債權不存在，上訴人葉蘭香應就反訴抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等情，經上訴人葉蘭香認諾，依民事訴訟法第384條規定，應認被上訴人葉作琳反訴依上開規定，請求確認反訴抵押權所擔保系爭反訴債權不存在，為有理由，並為維持登記之連續性，應由上訴人葉蘭香就反訴抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段，請求確認被上訴人之被繼承人葉國樹設定本訴抵押權所擔保之系爭本訴債權不存在，被上訴人應就本訴抵押權辦理繼承登記後予以塗銷登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第㈡至㈤項所示。另被上訴人葉作琳依民法第767條第1項中段、第821條規定，反訴請求確認上訴人廖蘭香之被繼承人葉國輝設定反訴抵押權所擔保之系爭反訴債權不存在，上訴人廖蘭香應就反訴抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第㈥、㈦項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人葉作琳之反訴均為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 賴惠慈
法 官 林伊倫法 官 陳彥君正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
書記官 林宗勳