臺灣高等法院民事判決115年度上易字第408號上訴人即附帶被上訴人 劉臣書被上訴人即附帶上訴人 呂文益上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年11月11日臺灣士林地方法院114年度訴字第1618號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於115年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔；附帶上訴費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人知悉部分骨灰位使用權持有者因骨灰位使用權轉售不易，亟欲尋找買家脫售獲利之心理弱點，而本身僅為騙取持有者之骨灰位使用權，並無代為尋覓買家之意願，基於詐欺取財之犯意，於民國110年12月25日中午12時許，在臺北市○○區○○○路0段000號統一超商酒泉門市，向伊佯稱：可先將伊所有之福座開發股份有限公司（下稱福座公司）之2個北海福座骨灰位（下稱系爭骨灰位）之使用權轉換成有證書之骨灰罐後，再與他人持有之骨灰位使用權成套出售，可在3個月內完成交易，每套出售價格約新臺幣（下同）30萬元，其則收取成交價金百分之3為佣金等語，致伊信以為真而陷於錯誤，同意委託被上訴人代為處理系爭骨灰位使用權出售事宜，並由訴外人何文龍（另追加何文龍為被告部分，本院另以裁定駁回）與伊簽署委託轉換同意書、委託同意書、切結書及商品轉換交易合約書等文件，伊並交付系爭骨灰位永久使用權狀2張予被上訴人。惟被上訴人於取得系爭骨灰位使用權狀後即將之轉讓他人，未依約替伊尋覓買家辦理出售事宜，致伊受有60萬元之損害。爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付伊60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即114年4月12日）起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命被上訴人給付30萬元本息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人、被上訴人就其等敗訴部分，各自聲明不服，提起上訴、附帶上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人30萬元，及自114年4月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：伊雖有上訴人所指之詐欺取財行為，然系爭骨灰位使用權市價合計僅4萬元等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條定有明文。經查，上訴人主張被上訴人有前揭詐欺取財行為，業提出被上訴人之名片、商品轉換交易合約書、LINE對話紀錄可稽（見附民卷第5至9頁，原審卷第34至52頁），且為被上訴人所不爭執(見原審卷第123頁，本院卷二第9頁)；被上訴人之行為，並經原法院114年度易字第196號刑案判決有罪確定（下稱系爭刑案），有刑事判決可稽（見原審卷第72至86頁），業經本院調閱前開刑案卷證綦詳，堪認屬實。是被上訴人故意以前揭詐欺取財之背於善良風俗方式侵害上訴人之權益，上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬有據。
四、次按損害賠償之方法固以回復原狀為原則，但如不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時，應以金錢賠償其損害，此參民法第213條第1項、第215條規定即明。又按損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情況考慮在內。故請求金錢賠償，其有市價者，其價格應以加害人應為給付之時為準，即應以請求或起訴時之市價為準（最高法院76年度台上字第438號判決意旨參照）。另按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。經查：
㈠被上訴人因已將系爭骨灰位使用權轉讓他人，其回復原狀顯
有重大困難，是上訴人請求被上訴人以金錢賠償其損害，自屬有據。且於算定系爭骨灰位使用權價格時，應以起訴時（即114年4月8日，參附民卷第3頁起訴狀所蓋之收狀章）客觀交易價格即市價為準。又系爭骨灰位為富貴型個人骨灰位，有系爭骨灰位使用權狀及福座公司115年7月30日函可佐(見本院卷一第23至28頁，本院卷二第127頁)。上訴人雖主張系爭骨灰位使用權之市價各為30萬元等語，並提出北海福座114年7月1日起適用之骨灰塔位價目表為證（見原審卷第142至154頁）。然上開價目表所列之塔位名稱並未包含「富貴型個人骨灰位」；且該型式骨灰位使用權於114年7月1日已停售，此有福座公司115年7月30日函可稽（見本院卷二第127頁），自無從以上開價目表認定系爭骨灰位使用權之市價。又被上訴人雖抗辯系爭骨灰位使用權市價合計4萬元，並提出臉書「靈骨塔公開價格買賣社團」、「塔位買賣交易平台」張貼之求售訊息為證（見本院卷一第243頁）；然前開求售訊息之張貼日期及出售之骨灰位規格不明，且部分持有人因無實際使用需求而以低價求售，亦非罕見，是尚難據此認定系爭骨灰位使用權於起訴時之市價合計僅4萬元（即各為2萬元）。至福座公司115年7月30日函雖有稱：「依旨揭函文附件所示之北海福座富貴型個人骨灰位使用權狀，本公司前於民國114年7月1日已停售該商品，停售前之公告售價為每位新台幣10萬元（管理費5萬元另計）。因本公司為合法塔位業者，並無居間銷售二手塔位，故就該款商品之市價，並不清楚」等語，有該公司115年7月30日函文可稽（見本院卷二第127頁）。然系爭骨灰位使用權既已出售，故前開函文所指之公告售價，依理應係與系爭骨灰位同類型且尚未出售之骨灰位使用權公告價格；而依上訴人所提出之價目表所示，骨灰位使用權價格會因骨灰位所處之樓層、方位不同而有極大差異，上開函文所指公告售價既無指明樓層、方位，自難遽此認定系爭骨灰位使用權之價格。況前開函文復稱：公司為合法塔位業者，無居間銷售二手塔位，不清楚系爭骨灰位使用權之市價等語，可知福座公司所稱「公告售價」核屬其於114年7月1日出售之銷售價格，而與上訴人持有系爭骨灰位使用權於起訴時之利益應係得轉賣予私人而賺取價金之情形不同，是上開公告售價雖得作為價值之參考，惟仍非屬上訴人所受之實際損害，尚難據此函文認定系爭骨灰使用權之市價。此外，兩造均無從就系爭骨灰位使用權起訴時之市價提出其他證據為佐，可認本件就損害數額確有證明顯有重大困難之情事。
㈡則本院審酌證人即禮儀公司顧問吳勃翰於被上訴人前於106年
間以相同手法詐取骨灰位使用權所涉之刑事案件（案列本院刑事庭109年度原上訴字第171號）偵查程序中證稱：一般骨灰位使用權價格約12萬元以上，多為12至15萬元，全省最便宜的是12萬元，此為一般民眾買到的價格等語（前開刑案調偵卷第147至148頁）；再參酌上訴人自承於81年間購買系爭骨灰位使用權時每位價格為5萬元（見原審卷第161頁）；而被上訴人於110年12月間係以系爭骨灰位再與他人之骨灰位使用權成套出售，每套得以20萬元至25萬元出售等語，向上訴人騙得系爭骨灰位使用權，有系爭刑案判決可稽（見原審卷第12至19頁）；以及福座公司於114年7月1日停售前與系爭骨灰位同類型惟尚未出售且不知樓層之骨灰位使用權公告售價為每位10萬元；並考量系爭骨灰位位於新北市三芝區之私立骨灰塔，具有永久使用權等一切情狀，原審認系爭骨灰位使用權於起訴時之價值應以每位15萬元計算，合計30萬元，尚屬允當。
㈢基上，上訴人得請求被上訴人賠償30萬元，逾此範圍之請求，則非有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人給付30萬元，及自114年4月12日（見附民卷第11頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之其餘請求，則無理由，不應准許。原審就前開應准許部分判命被上訴人如數給付，及就上開不應准許部分，駁回上訴人之訴，均無不合。上訴人就其敗訴部分提起上訴，以及被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，均無理由，應分別予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均為無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
民事第九庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 葉珊谷法 官 徐雍甯正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 林士麒