臺灣高等法院民事判決115年度上字第84號上 訴 人 蔡佳慧訴訟代理人 蔡榮德律師被 上訴 人 蔡尚和訴訟代理人 陳如玉
王元勳律師李怡欣律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國114年6月5日臺灣新北地方法院113年度訴字第2798號第一審判決提起上訴，本院於115年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段000號土地上（下稱系爭土地）門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號1至6樓房屋（下分稱各樓層房屋，合稱95號房屋）係由訴外人即兩造之父親蔡榮福出資興建，其中6樓房屋迄未辦理保存登記，由蔡榮福原始取得所有權。嗣蔡榮福於民國110年10月17日死亡，其法定繼承人為其妻蔡朱梅、子女即兩造、訴外人蔡尚宗、蔡佳靜，除伊外，其餘繼承人均拋棄繼承，故由伊繼承取得6樓房屋之所有權。詎上訴人自110年11月1日起無權占用6樓房屋，每月受有相當租金新臺幣（下同）1萬2500元之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、第179條之規定，求為命上訴人騰空返還6樓房屋予伊，並自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還6樓房屋之日止，按月給付伊1萬2500元之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：蔡榮福雖出資興建6樓房屋，惟其於起造時即與伊約定，由伊原始取得6樓房屋所有權。縱認蔡榮福原始取得6樓房屋之所有權，然其於109年5月28日以伊交付之印章向稅捐稽徵處辦理6樓房屋稅籍登記時，雙方已達成由蔡榮福將6樓房屋之事實上處分權讓與伊，並以占有改定方式為交付，否則至遲於110年7月間蔡榮福將6樓房屋鑰匙交付予伊時，已完成交付。伊原始取得6樓房屋之所有權或受讓事實上處分權，6樓房屋非蔡榮福之遺產，被上訴人無從繼承取得，自不得請求伊遷讓返還及給付不當得利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第341至342、412頁）：㈠6樓房屋為蔡榮福出資興建，且迄未辦理保存登記（見原審家調卷第29至73頁之房屋委建合約書）。
㈡6樓房屋興建完成後，原由蔡榮福居住使用。嗣上訴人於110
年8月1日起迄112年7月31日止，以每月1萬2500元將6樓房屋出租予訴外人李芷芸，並由上訴人收取租金（見原審家調卷第77頁至81頁之租賃契約）。
㈢蔡榮福於110年10月17日死亡，其法定繼承人為其妻蔡朱梅、
子女即兩造、蔡尚宗、蔡佳靜，除被上訴人外，其餘繼承人均已拋棄繼承（見原審家調卷第23至27頁之戶籍謄本、臺灣苗栗地方法院少年及家事庭111年2月10日拋棄繼承准予備查通知）。
四、被上訴人主張上訴人無權占有6樓房屋，並受有不當得利等節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠6樓房屋由蔡榮福原始取得所有權：
⒈按房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，亦即自己出資而
建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權；又按當事人於房屋建築完成前，如約定由一方為他方出資並興建，而依立約當時之情形，可認該一方有由他方原始取得該新建房屋所有權之真意者，非不得由該他方於該新建房屋建築至可遮風蔽雨，成為獨立之不動產物權客體時，原始取得該房屋之所有權，此與出資者係為自己而新建房屋可原始取得所有權者，尚屬有間，且無違物權法定主義（最高法院95年度台上字第996號、113年度台上字第760號判決意旨參照）。
⒉兩造均不否認6樓房屋係蔡榮福出資興建之未辦保存登記建物
，即應由蔡榮福原始取得所有權，上訴人雖抗辯：蔡榮福於出資興建6樓房屋時即與伊約定，由伊原始取得6樓房屋所有權，且5樓房屋係伊所有，5樓與6樓房屋共用水、電及瓦斯表，故6樓房屋非獨立建物，應與5樓房屋同歸伊所有等語，並援引證人即5樓房屋承租人王品茹之證述及蔡榮福於109年間辦理6樓房屋之稅籍登記時提出之承諾書（下稱系爭承諾書）為據。惟查：
⑴上訴人並未證明蔡榮福係以由上訴人原始取得6樓房屋之真意
而興建，亦未就其所稱蔡榮福於出資興建6樓房屋時即與其約定，由其原始取得6樓房屋所有權之情提出佐證。再者，1至5樓房屋均為蔡榮福出資興建（見本院卷第341頁），為兩造所不爭執；然1至5樓房屋於87年1月29日完工復於同年取得使用執照，蔡榮福即於同年9月9日與兩造約定1、2樓房屋分配予被上訴人，5樓房屋分配予上訴人，3、4樓房屋保留予蔡榮福（已分別於90年、92年間出售），並簽立協議書，嗣蔡榮福即將1、2樓房屋以被上訴人，3、4樓房屋以自己，5樓房屋以上訴人為起造人之名義申辦保存登記，於87年11月24日完成登記等節，有建物登記所有權狀、兩造與蔡榮福於87年9月9日簽立之協議書、95號房屋使用執照案卷之起造人名冊及使用執照申請書可佐（見原審卷第51、171頁）。
可知蔡榮福雖出資興建1至5樓房屋，但就1、2樓及5樓房屋，已以協議書分別與被上訴人及上訴人約定，而由兩造原始取得各該房屋所有權。惟綜覽1至5樓房屋之建造執照及使用執照卷宗，於興建時並未包含6樓房屋，足認6樓房屋並非原建築執照範圍內之建物，且應係1至5樓房屋使用執照取得後興建；再以蔡榮福係於88年12月3日給付6樓房屋最後一筆興建費用，有房屋委建合約書可佐(見本院卷第289頁），足徵6樓房屋應係於88年12月後興建完工。然增建之6樓房屋並無如1至5樓房屋，曾經蔡榮福與上訴人簽立協議書約定由上訴人原始取得所有權之情形。又6樓房屋具有屋頂、牆壁、獨立對外進出大門，室內則為供生活居住之隔間，有本院勘驗筆錄暨6樓房屋照片可稽（見原審卷第191至195頁，本院卷第195至203頁），足認其已具備遮風避雨及獨立使用之功能，於構造上及使用上均具有獨立性，而得成為獨立物權之客體。至6樓房屋之水、電、瓦斯表雖係自5樓房屋接線，然此僅屬設備配置之問題，尚不影響6樓房屋已為獨立建築物之認定，亦不足以認定5樓房屋與6樓房屋須同歸一人所有。另6樓房屋興建完成後即由蔡榮福使用居住至109年12月間，為兩造所不爭執（見本院卷第179至181頁），參以1至5樓房屋興建時，蔡榮福仍自己取得3、4樓房屋所有權，即其興建建物並非均會分配予子女。是自難推認有上訴人所陳因5樓與6樓房屋共用水、電、瓦斯表，6樓非獨立建物，應與5樓同歸上訴人所有，可見蔡榮福於出資興建6樓房屋時即與上訴人約定，由上訴人原始取得6樓房屋所有權云云之情形。
⑵至證人王品茹雖於本院證稱：伊於100年間向蔡榮福承租5樓
房屋，蔡榮福於簽訂租賃契約前，有表示5、6樓房屋之水、電是一起的，總表在5樓，於簽訂租賃契約時，伊詢問蔡榮福可否設籍，其告知伊因為5樓、6樓房屋均為上訴人所有，倘要設籍，需經上訴人同意等語（見本院卷第335頁）。惟證人王品茹係承租5樓房屋，而5樓房屋確為上訴人所有，證人王品茹並欲設籍於5樓房屋，自與6樓房屋無涉，蔡榮福何須就6樓房屋權利歸屬為說明，即屬有疑。況蔡榮福縱有為此陳述，惟其為上開陳述之動機為何不明，亦與前揭事證不符，無從據此即認6樓房屋為上訴人原始取得。
⑶另蔡榮福曾於109年5月28日以上訴人名義向新北市政府稅捐
稽徵處辦理6樓房屋之稅籍登記，並出具記載：「具承諾書人蔡佳慧申請坐落新北市○○區○○路0段00巷00號5樓磚造無建築物所有執照房屋（應指6樓房屋），確係本人自行出資建造，本人為該房屋原始起造人，如有不實或發生產權糾紛時，願負法律責任……」之系爭承諾書，固有系爭承諾書及上訴人與蔡榮福於稅捐稽徵處擔任志工之外甥女楊美惠間之LINE對話紀錄可佐（見本院卷第383至385頁）。惟查95號房屋實際均由蔡榮福出資興建乙節，為兩造所不爭執，是系爭承諾書所載「上訴人自行出資建造」，即與事實不符。且系爭承諾書係出具時間為6樓房屋興建完成20年後所為，故僅能認係蔡榮福為轉讓6樓房屋事實上處分權予上訴人所為（詳後述），亦無從據此認定蔡榮福出資興建6樓房屋時，即有使上訴人原始取得6樓房屋所有權之真意。
㈡蔡榮福已將6樓房屋之事實上處分權讓與上訴人：
⒈按尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之
標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院102年度台上字第1472號判決意旨參照）。而所謂交付，依民法第946條第1項規定，即移轉其物之占有，依同法第2項準用同法第761條規定，除現實交付及簡易交付外，亦得以占有改定及指示交付代替。是讓與人如將未辦保存登記之建物交付受讓人，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人。
⒉查蔡榮福於109年5月28日以上訴人為6樓房屋之稅籍登記名義
人申辦稅籍登記，有系爭承諾書、上訴人與楊美惠之對話紀錄及房屋稅籍證明書可稽（見本院卷第369、383至385頁）。又上訴人於110年8月1日起迄112年7月31日止，以每月1萬2500元將6樓房屋出租予李芷芸，且由上訴人收取租金，亦為兩造所不爭執，已於前述。足見自109年間起，上訴人已為6樓房屋稅籍登記之納稅義務人，並至遲於110年8月1日取得該屋實際支配管理權能。衡以未辦保存登記房屋之稅籍登記，雖與事實上處分權之取得無必然關係，惟依房屋稅條例第4條第1項前段規定，房屋稅係向房屋所有人徵收，一般交易習慣上，未辦保存登記房屋通常藉由變更稅籍登記事項之納稅義務人名義，作為讓與事實上處分權之表徵，更何況蔡榮福係逕以上訴人名義辦理稅籍登記。且觀諸系爭承諾書上明確記載「6樓房屋確係上訴人自行出資建造」、「上訴人為原始起造人」等語（見本院卷第383頁），其內容涉及房屋權利歸屬，堪認蔡榮福已有將6樓房屋之事實上處分權讓與上訴人之意。被上訴人主張蔡榮福對系爭承諾書所載內容未必認識等語，應屬臆測，洵非可採。
⒊再者，上訴人於110年8月1日以出租人身分將6樓房屋出租並
管理收益時，已取得該屋之占有及支配管理權能，堪認蔡榮福至遲於110年8月1日即已完成房屋交付。何況上訴人主張繳納自105年迄今之6樓房屋房屋稅，業提出房屋稅繳納證明書為證（見原審卷第57至105頁），亦與上訴人已實際管理6樓房屋之情相符。至被上訴人主張房屋稅於蔡榮福死亡前實際係由蔡榮福繳納云云，固提出105年至109年繳款書為證（見本院卷第401至405頁）。然被上訴人所提出者僅為繳款通知書，尚不足以推翻上訴人已提出之繳納證明書所示由其繳納房屋稅之事實，且縱蔡榮福有繳納，亦多係在其於109年5月間將6樓房屋之事實上處分權讓與上訴人前所為，不足推翻本院前開認定。是上訴人抗辯其已取得6樓房屋之事實上處分權，核屬有據。
⒋且依被上訴人之配偶陳如玉於兩造間請求代墊扶養費事件（
案列原法院111年度家親聲字第719號案件）稱：蔡榮福住在6樓房屋，其所有之房屋於其在世時，即全部分給子女等語（見原審卷第117至118頁）；證人即兩造之妹妹蔡佳靜於112年8月16日在該案證稱：蔡榮福死亡後，伊等拋棄繼承，由被上訴人單獨繼承的是小筆的土地，不是房屋，因蔡榮福交待過，土地是蔡家的，叫女兒都要放棄，要給被上訴人等語（見原審卷第123至125頁），堪認蔡榮福於死亡前已將其所有之房屋分由子女取得，僅留土地予被上訴人繼承。此亦與被上訴人於申報蔡榮福之遺產稅時，即未將6樓房屋列入遺產，蔡榮福死亡時名下僅遺有土地而無建物等情相符（見原審卷第107頁遺產稅財產參考清單），足徵被上訴人、陳如玉、蔡佳靜均未認6樓房屋屬蔡榮福之遺產。又參諸上訴人於110年8月1日起即以出租人身分將6樓房屋出租予李芷芸並收取租金，為被上訴人所知悉，被上訴人既為其唯一繼承人，如其認6樓房屋仍屬蔡榮福遺產，應於繼承開始時即主張權利，然其迄至113年4月間始提起本件訴訟，與常情有違。
則被上訴人主張係因6樓房屋無單獨之稅籍資料，故未列入遺產稅參考清單，陳如玉及證人蔡佳靜前揭所述，均係針對蔡榮福已登記予各子女，但仍由自己支配管理之房屋，與6樓房屋無涉云云，與常情或與上開證述不符，均無足採。而由上情，益足認定6樓房屋事實上處分權業已轉讓予上訴人，故非蔡榮福之遺產。
㈢被上訴人以其為6樓房屋之所有權人，請求上訴人遷讓返還6樓房屋、給付租金等，均非適法：
查蔡榮福固因出資興建而原始取得6樓房屋所有權，然其嗣至遲已於110年8月1日將6樓房屋之事實上處分權讓與上訴人，並完成交付，業如前述，6樓房屋已非蔡榮福之財產，是被上訴人主張其因繼承取得6樓房屋等節，尚不足採，無從本於所有權人對上訴人主張權利。又上訴人既已取得6樓房屋事實上處分權，其占有、使用及收益該屋即具有法律上原因，自亦不成立不當得利。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條之規定，請求上訴人騰空返還6樓房屋予被上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還6樓房屋之日止，按月給付1萬2500元，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
民事第九庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 葉珊谷法 官 徐雍甯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 林士麒