臺灣高等法院民事判決115年度勞上字第47號上 訴 人 王俊華訴訟代理人 張偉志律師被 上訴人 英業達股份有限公司法定代理人 葉力誠訴訟代理人 劉志鵬律師
劉素吟律師戴國耀律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國114年8月22日臺灣士林地方法院113年度勞訴字第104號第一審判決提起上訴，本院於115年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國107年2月12日受僱於被上訴人，擔任模具工程師，約定每月薪資新臺幣(下同)8萬5400元，兩造並簽署不定期勞動契約書(下稱系爭勞動契約)。詎被上訴人於113年6月24日以伊無法勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法)第11條第5款規定，預告於113年6月28日終止系爭勞動契約。惟伊並無長期工作表現與態度不佳問題，被上訴人以單一專案遽認伊無法勝任工作，顯有不當，且被上訴人對伊進行個人績效改善計畫（Performance Improvement Plan，下稱PIP程序），並不符合不適任員工改善處理辦法第4.6.4.1.1條、第4.6.4.1.3條規定，其終止系爭勞動契約違反解僱最後手段性原則，自不生效力。伊於113年6月26日向中華民國勞資關係協進會申請勞資爭議調解，請求恢復兩造間僱傭關係，然被上訴人拒絕受領勞務等情。爰依系爭勞動契約、民法第487條、勞基法第22條第2項、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第6條第1項、第14條第1項、第5項規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自113年6月29日起至伊復職前一日止，按月於次月10日給付伊8萬5400元，及自各期應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被上訴人應自113年6月29日起至伊復職前一日止，按月於再次月最後一日提繳5256元至伊設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶(下稱系爭勞退專戶)。
二、被上訴人則以：上訴人擔任模具工程師，職務上須與機構工程師配合，然上訴人不願與其他工程師理性溝通，無團隊合作精神，經伊多次勸導，上訴人不願改善。伊指派上訴人參與其所屬部門唯一客戶即A客戶之專案(下稱系爭專案)，上訴人於系爭專案執行期間，多次開會遲到、未確實製作會議記錄及後續追蹤，致使A客戶頻繁客訴，且上訴人明知模具工程師須配合出差，卻以母喪為由，要求伊3年內不得讓上訴人出差，伊僅得指派其他同事代上訴人出差，且上訴人對其負責之模具開模進度未為聞問。伊於112年12月5日至113年1月5日對上訴人進行績效改善計畫，上訴人拒絕出席績效改善會議，亦拒絕內部轉調其他部門，伊方於113年11月20日依勞基法第11條第5款規定，預告於113年6月28日終止系爭勞動契約，並未違反解僱最後手段性，系爭勞動契約已合法終止。退步言之，上訴人於114年1月16日離職時，拒不返還伊所配發公務電腦之硬碟，而該硬碟存放伊重要之營業秘密，上訴人甚至唆使廠商欺瞞伊關於硬碟之去向，嗣臺灣士林地方法院檢察署檢察官以上訴人涉犯侵占罪嫌提起公訴，伊乃於114年2月20日依勞基法第12條第1項第4款規定，再次終止系爭勞動契約。系爭勞動契約既經合法終止，上訴人請求伊按月給付薪資及提繳退休金，自非有理等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自113年6月29日起至上訴人復職前一日止，按月於次月10日給付上訴人8萬5400元，及自各期應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣被上訴人應自113年6月29日起至上訴人復職前一日止，按月於再次月最後一日提繳5256元至系爭勞退專戶。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷二第132-133頁，並依卷證資料及判決格式修改文字)：
㈠上訴人自107年2月12日起受僱於被上訴人公司，職務為模具工程師。
㈡上訴人每月薪資為8萬5400元，應於每月10日前給付。
㈢被上訴人公司訂有「不適任員工改善處理辦法」。
㈣被上訴人於112年12月5日約談上訴人，嗣於112年12月13日寄
送「約談紀錄表」予上訴人，並自112年12月5日起至113年1月5日止，對上訴人實施績效改善計畫。
㈤被上訴人之績效考核等第由高至低，分為Level 1至Level 4
四個等第。被上訴人於113年2月1日對上訴人所作成之112年績效考核結果為 Level 4。
㈥被上訴人於113年6月24日以「不能勝任工作」為由預告終止
系爭勞動契約，上訴人最後在職日為113年6月28日。㈦被上訴人公司於113年7月10日給付上訴人資遣費27萬2452元及預告工資6萬5476元。
㈧被上訴人於113年6月28日、113年7月1日、113年8月7日、113
年8月28日以郵件提醒上訴人返還公務筆電，上訴人於114年1月16日返還公務筆電，但未包含其中之硬碟。
五、本院得心證之理由：㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞
動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」(最高法院109年度台上字第1516號、86年度台上字第82號判決意旨參照）。
㈡被上訴人抗辯上訴人任職期間不願與其他工程師理性溝通，無團隊合作精神，經多次勸導，仍不願改善等語。經查：
⒈觀諸卷附上訴人之個人資料表，可明上訴人任職期間其個人
考績之「建議改善評估事項」與「建議學習重點」分別為：①107年：「橫向溝通協調、談判主導、人際拓展」、「領導統御」；②108年：「溝通技巧、廠商管理」、「管理相關課程」；③109年：「人際溝通、拓展、主客關係培養」、「本職專業足完成任務」；④110年：「客戶和同事間溝通及互動」、「須改善處理事情積極度和加強人際溝通」；⑤111年：
「與客戶和同僚間溝通及互動，如何獲取客戶和同僚間信任及肯定，培養與客戶和同僚間默契及信賴感」、「須改善處理事情積極度和加強人際溝通、EQ管理」；⑥112年：「⒈EQ管理、⒉多聽聽他人想法，加強與function team間互動、⒊任務處理積極度/責任心，各司其職、⒋對客人的抱怨，請先自省、⒌符合客戶期許，配合客人需求」、「開會溝通/簡報技巧、維持客戶與同仁間關係」(見原審卷二第267-268頁)。足見上訴人與同仁、客戶間溝通往來有所欠缺，一直被其主管列為對上訴人之建議改善事項，惟長達6年4個月之任職期間，上訴人始終未改善與同仁、客戶之溝通協調關係。
⒉其次，證人即上訴人同部門同事林宏信證稱：伊於110年4月
至被上訴人公司任職，在上訴人離職前，兩人均為同一部門模具工程師，機構工程師負責設計產品結構，模具工程師負責審核機構工程師所設計之產品結構是否適合開模，模具工程師一定要就機構工程師所設計產品之產品形狀結構表示能否開模之意見，如果不適合開模亦須給予建議，以伊與上訴人共同負責之專案而言，至少兩位機構工程師對伊表示，上訴人均係給與模擬兩可答案，導致機構工程師只能詢問開模廠商或伊；黃國穎有要求模具工程師要主動告知機構工程師意見，但上訴人並未作到等語(見本院卷一第230頁、第231-232頁)。可知上訴人身為模具工程師，須與機構工程師配合，將產品從設計階段具象化為得開模量產之產品，且上訴人主管黃國穎曾要求上訴人應主動告知機構工程師其意見，然上訴人並未遵循，甚且拒絕配合被上訴人之公司政策，出差至大陸地區監看模具生產。再參諸上訴人於110年3月10日至110年3月13日與其他工程師往來之電子郵件，工程師羅博熏於110年3月12日因斜銷圖未更新問題，請上訴人確認模具之合理性，避免後續結構進行時要緊急救援，上訴人回覆以「廠商的評估一直再回覆更新DFM相關結構修化建議，Arcligh
t RD要學著向Anole RD去確認DFM的修化建議如何搭配調整，這樣才設計經驗會成長(重複3次)...提醒三次很重要」，羅博熏即回稱會需要模具工程師評估，是對專業的尊重，請上訴人不要人身攻擊等語，上訴人竟以上開相同言語再度回覆羅博熏，嗣經黃國穎調解兩人爭論，並請求上訴人親切與工程師面對面討論，上訴人竟於113年3月13日回覆黃國穎稱：「...如果仍把兩個不適合作的人再硬湊在一起，最終結果只是相互攻擊毀滅，請趁早隔開工作，我已不確定能否控制已被挑起瘋狂情緒，請不要再有刺激我反常的人再出現我面前...」等語(見原審卷一第132-135頁)。足徵上訴人與其他工程師溝通工作意見時，會以不當言語攻擊其他工程師，而對於主管黃國穎協調溝通之意見，上訴人非但拒絕接受，反要求黃國穎應順應其情緒，將上訴人與該名工程師分開，以免上訴人有不理性反應。則被上訴人抗辯上訴人不願與其他工程師理性溝通，無團隊合作精神，且拒絕配合改善等語，洵屬有據。
㈢被上訴人抗辯伊指派上訴人參與系爭專案，上訴人於系爭專
案執行期間，多次開會遲到、未確實製作會議記錄及後續追蹤，遭A客戶客訴，且明知模具工程師須配合出差，卻以母喪為由，要求3年內不得出差等語。經查：
⒈證人即上訴人主管黃國穎證稱：112年係上訴人第一次接到案
件，A客戶曾寄發郵件表示上訴人不符合資格，但伊身為主管有責任向A客戶解釋，為上訴人爭取機會，伊鼓勵上訴人把事情做好，讓A客戶之觀感翻轉；當時模具工程師僅上訴人與Neil(即林宏信)沒有專案，所以安排系爭專案，系爭專案做模具評估報告與廠商開會時，27吋螢幕有與模具廠商針對問題逐一討論，而32吋螢幕係由上訴人負責，上訴人認為與27吋螢幕一樣，所以沒有看，有時候負責27吋螢幕之工程師(Neil)還在幫負責32吋螢幕之上訴人解說等等語(見原審卷二第184-185頁、第188頁)；參以證人林宏信證稱：伊部門於112年時共有5位模具工程師，當時僅有伊與上訴人沒有負責專案，公司始指派伊與上訴人於112年負責同一專案(即系爭專案)，該專案分別為27吋、32吋螢幕，上訴人負責32吋，因伊先前有與A客戶合作過，所以黃國穎交代伊帶著上訴人執行專案，每次要向A客戶開會時，上訴人均未盡到其責任，均係由伊幫忙向機構工程師或廠商索取資料，且開會時，上訴人一定會遲到，有次開會中場休息至下午1點20分，伊在1點30分致電詢問上訴人，上訴人只表示快回來，最後下午2點才參加會議，A客戶因此寫信給黃國穎，要求督促上訴人準時與會；上訴人開會不會作筆記，伊於會後請上訴人追蹤A客戶指示之事項，上訴人亦未作追蹤，還是由伊負責後續確認，上訴人於系爭專案所負責之工作，百分之九十由伊去追蹤本應由上訴人與機構工程師、廠商討論之事項；伊任職被上訴人公司以來，第一次見到專案執行中，有模具工程師被換掉，就伊所知，A客戶僅要求撤換過上訴人等語(見本院卷一第230-231頁、第235頁)，並有卷附黃國穎多次提醒上訴人製作會議紀錄及追蹤工作進度之電子郵件可憑(見原審卷一第209頁、第242-243頁、第322頁、第369頁、第326頁、第346頁)。可明上訴人之主管黃國穎係考量該部門僅有上訴人與證人林宏信斯時未負責專案，且上訴人一直以來均未曾負責過任何專案，為給予上訴人表現之機會，故說服A客戶同意上訴人參與系爭專案，然上訴人參與系爭專案期間，多次開會遲到，且黃國穎已多次提醒上訴人要製作會議紀錄及追蹤工作進度，然實際多由林宏信追蹤本應由上訴人與機構工程師、廠商討論之事項。⒉其次，觀諸卷附A客戶於112年11月6日寄發予黃國穎之電子郵
件，A客戶告稱希望黃國穎能督促模具工程師完成工作內容，並表示一周前即已確認係整天會議，請與會人員準時參加，而非在會議開始後，1小時仍找不到人，亦聯絡不上，事後所告知無法參加會議之原因係因HR會議由下午改至上午；與會人員應作好會議紀錄，並在會後將人、時間、問題、方案等詳細記錄，並追蹤更新，開會前應準備好相關資料等語。嗣黃國穎於同日即將A客戶上開來信內容轉知上訴人，並詢問上訴人係發生何事，上訴人竟稱「他似乎有心結解不開，抓一些小狀況就要擴大處理。如果他想換人，請就如他意吧」，有卷附黃國穎與上訴人、A客戶間之電子郵件可憑(見原審卷一第183-184頁)。可見上訴人執行系爭專案因開會遲到，未準備好資料，不作會議紀錄及追蹤等缺失，遭A客戶來信要求改善，經黃國穎轉告上訴人關於A客戶之要求，上訴人竟不以為意，認係A客戶小題大作，若A客戶要求換人，甚至毫無所謂，已影響A客戶對於上訴人之信賴與觀感。
⒊再參諸黃國穎於112年11月10日寄發予上訴人之電子郵件，黃
國穎表示與廠商開會時，僅有林宏信逐一討論27吋螢幕部分，上訴人並未討論32吋螢幕部分，且廠商詢問32吋零件問題時，多次由林宏信回答，故黃國穎請上訴人應該發言時，請務必做到等語(見原審卷一第152頁)，然上訴人卻於112年11月11日回覆表示其個人認為黃國穎所述並非事實，亦無根據，會再查訪係那些人造謠生事，破壞團隊工作，進而分化內部團結，並提醒等語(見原審卷一第151頁)。可見上訴人對於自己在系爭專案中未善盡責任一情，完全不思反省，反推諉他人造謠生事。
⒋又證人林宏信證稱：出差為模具工程師之工作重要一環，因
為被上訴人都是在大陸地區生產模具，模具工程師必須去看模具製作之狀況，如有問題要當場下對策，所以模具工程師至大陸工廠監看模具生產狀況係必要，此為公司政策，在面試時即會告知應徵者，但在系爭專案開模時，上訴人並未出差至大陸地區，故主管黃國穎請伊幫忙協助原屬於上訴人負責部分等語(見本院卷一第234-235頁)；另證人黃國穎亦證稱：A客戶對於模具工程師沒有特別要求，但要求模具工程師要可以出差，因為生產基地及相關協力工廠都在重慶，臺灣僅負責設計，所以試模階段機構工程師及模具工程師都要到現場確認設計跟實體是否相符，是否符合需求，回報問題並具體提供解決方法，故需要出差考察即時回報狀況，但上訴人表示其3年不能出差，因要戴孝3年故無法出差，伊嘗試溝通，看能不能不要那麼久，但上訴人發送郵件予伊，表示如果伊沒有遵照上訴人之意思，可能會被天打雷劈，伊只好找27吋之模具工程師Neil(即林宏信)幫忙等語(見原審卷二第184-185頁、第189-190頁)；再佐以上訴人於112年11月20日回覆黃國穎之電子郵件，稱「我真有點無法理解你都已知道個人要為往生母親守重孝無法長期出遠門的喪家習俗約束，現在又用毫無強制力的部門狀況和公司規定來要求下達通牒辦理出差，這實在顯得你之前對我的道歉有夠廉價，完全都是虛情假意。如果你認為機構1B部門工作出差要凌駕和放棄為人子盡孝道且沒有空間商談，請你清楚寫出標語張貼到部門公告，並明文規範到公司制度章程。只要你不怕天打雷劈完全做到，個人沒有二話，一定配合作業」等語(見原審卷一第374頁)。可知上訴人身為模具工程師，出差至大陸地區係其重要工作之一，雖上訴人適逢母喪，基於人倫常情應予體諒，然上訴人要求被上訴人於3年內都不能命其出差，顯已逾合理範圍，且增加其他模具工程師之負擔，且上訴人非但不願與主管協商雙方可接受解決之道，反對其主管黃國穎惡言相向，已影響被上訴人對於員工管理或部門同事間之分工。
⒌準此，上訴人自107年任職被上訴人公司以來，於112年方第
一次負責專案，上訴人不思把握機會表現，反於系爭專案執行期間，對於自己負責之32吋螢幕項目未與廠商討論，開會時遲到，未準備好開會資料，不作會議紀錄，會後亦不追蹤跟進應與機構工程師、廠商討論之事項，對於其他工程師、客戶之反饋意見，皆認係他人之過錯，而對於公司要求出差，以母喪為由要求3年內均不得指派其出差，並拒絕協商，對主管惡言相向，足認上訴人對於其工作能為卻不為，已有不能勝任工作之情事。更甚者，上訴人竟指責黃國穎明知A客戶初始反對上訴人參加系爭專案，卻故意安排上訴人參加系爭專案，並未協助上訴人適才適所，上訴人於系爭專案之表現，非可歸責於上訴人，而係黃國穎人力配置不當云云(見本院卷一第45頁)。惟上訴人所屬部門僅有A客戶一人，且A客戶占被上訴人公司營收二分之一以上，為上訴人所不爭執(見本院卷一第209頁)，上訴人本無可避免不參與A客戶之專案，加以斯時模具工程師僅有上訴人與林宏信未負責專案，業經黃國穎、林宏信證述如前，則黃國穎指派上訴人負責A客戶之專案，乃合理之工作安排。上訴人抗辯係黃國穎人力配置不當云云，自無可採。是以，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，終止系爭勞動契約，洵非無據。
㈣被上訴人終止系爭勞動契約並無違反解僱最後手段性原則：
⒈經查，上訴人執行系爭專案有諸多缺失，經黃國穎勸導仍拒
絕改善，已如前述，為此，黃國穎與被上訴人之人資江宗翰商議後，依績效改善相關規定，對上訴人進行績效改善計畫，於112年12月5日約談上訴人後，於112年12月13日寄送「約談紀錄表」予上訴人，臚列上訴人工作績效不佳及不當行為之具體事實，分別為⑴與機構工程師溝通不良；⑵A客戶客訴上訴人會議期間藉故離開、遲到，上訴人僅表示係A客戶小題大作，不珍惜機會；⑶提醒上訴人關於其他工程師之意見，上訴人僅稱並非事實，並表示要查訪係何人造謠生事；⑷要求3年內不能出差等情，明確要求上訴人應改善其工作品質、責任心及工作、符合客戶期許及要求，改善完成期間定於113年1月5日，為上訴人所不爭執(見兩造不爭執事項㈣)，並有卷附訪談紀錄表可憑(見原審卷一第386-387頁)。可知被上訴人已給予上訴人修正改善之機會。
⒉然上訴人收受訪談紀錄表後，於112年12月13日回覆黃國穎稱
：「...以凝聚向心力和領導統御的標準而言，你已是在不合格狀態。採取警告/引誘/誣陷/抓對方把柄/軟土深掘/拿A打B...的負面手段來待對自己部門的同仁，不會顯示你有多好的管理能力，反而完全曝露你的無能和差勁的溝通管理力...個人私底下也調查過你郵件指控的事情並掌握事證，糟蹋人的事就適可而止就好，若希望事實翻出來給大家公評，我可奉陪到底。如果你否定以上批評要我接受你所謂的輔導也可以，請你現在展現你領導管理能力去輔導現成的苦主...」（見原審卷一第382-383頁)。黃國穎於112年12月21日回覆上訴人稱將於113年1月5日如期進行改善工作之檢視，倘客戶要求會造成上訴人不便或影響績效，上訴人可同步查詢被上訴人公司是否有適合職缺，後續會協助媒合及轉調(見原審卷一第382頁)。惟上訴人不僅拒絕黃國穎之建議，反指摘黃國穎「只做甩鍋工作」（見原審卷一第382頁)。嗣黃國穎於113年1月4日提醒上訴人參加113年1月5日之績效改善檢討會議，惟上訴人於同日表示「...不用浪費時間在這個不認同也沒有意義的約談流程...」等語(見原審卷一第381頁)。可知上訴人拒絕配合被上訴人之績效改善計畫，被上訴人無從輔助上訴人為改善。是以，縱依據被上訴人之不適任員工改善處理辦法第4.6.4.1.3條規定，績效改善計畫規定原則上為3個月（見原審卷二第89頁)，惟上訴人自始既拒絕配合公司所定之績效改善計畫，被上訴人無從進行改善評估，自無庸強令被上訴人應依上開規定，進行3個月輔導。
⒊又A客戶要求黃國穎於113年3月5日召開PBR（Partner Busine
ss Review，即合作夥伴業務審核)及SPM（Supplier Performance Management，即供應商績效管理)會議(見原審卷一第394頁)，並向被上訴人表示「 Tooling engineer capabili
ty is continue to be an concern for 32".Incapable toco-work with vendor to identify design risk for tooling and injection during DB. ex. redesign RF antenn
a location due to injection gate.Not providing DFM assessment for risky parts during DB upon request and
just leveraging 27"data.(中譯：32吋模具工程師能力仍持續讓人擔憂。無法與供應商合作以確定模具和射出成形期間之設計風險問題。例如，由於射出口的重新設計，需要重新設計射頻天線位置。於設計期間未依要求提供對於風險零件的可製造性設計評估，僅僅照抄27吋的數據）」(見原審卷一第393頁)。另SPM會議紀錄亦明載：「1.DB（Design Build，指模型組裝階段)及SI(System Integration，指系統整合組裝)沒看到Jeffrey(即上訴人)在工作上有明顯成長及改善、2.交付任務完成度和反饋回覆成效不佳，該追的資料和設計沒導入(Antenna/缺膠)、3.該員工作上對於負責機種缺乏主動，積極，責任心、4.負責機種不該退於幕後，須主動處理和反饋狀況和成果、5.遇到問題須主動積極處理，不該只把問題拋出來就不管了、6.廠商關係及溝通不夠密切，技術面不該只靠主觀處理，需多方溝通整合方案、7.開會遲到，會議不做紀錄追蹤」(見原審卷一第398頁)。可知上訴人執行系爭專案並未忠誠履行其勞務給付之義務。嗣被上訴人於113年3月11日通知上訴人調離系爭專案，上訴人僅回覆「收到」(見原審卷一第400頁)。足見被上訴人對上訴人進行績效改善計畫，因上訴人拒不配合改善而無果，最終A客戶直接要求撤換系爭專案之模具工程師，然上訴人對此仍不以為意，顯然無意修正與改善，已嚴重影響被上訴人對於上訴人之信任基礎。
⒋另上訴人任職之部門因僅有A客戶，而上訴人已遭A客戶要求
撤換，不適合繼續在同一部門任職，被上訴人之人資江宗翰於113年4月24日通知可安排內部轉調(見原審卷一第414頁)，然上訴人於113年5月20日告稱「目前進度在5月底不會有任何異動，同樣是無可奉告細節，個人不接受時間脅迫...」等語(見原審卷一第416頁)。被告人資主管遂再次於113年6月14日、6月17日、6月19日、6月21日多次發送通知，然上訴人一味拒絕參加（見原審卷一第423頁)。可知被上訴人已建議上訴人調換部門，並詢問上訴人之意願，然上訴人不願意配合，被上訴人之人資難以協助上訴人轉任其他部門。
⒌準此，被上訴人既已給予上訴人改善機會，並且願意協助上
訴人轉任其他部門，然上訴人對於被上訴人一律堅拒配合，主觀上缺乏溝通之意願及可能，能為而不為，客觀上違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，此無法勝任工作之情形，已無從改善，且與被上訴人間之互信基礎蕩然無存，無從期待被上訴人以解僱以外之手段繼續與上訴人間之勞動契約關係，堪認被上訴人終止系爭勞動契約，應已符合解僱最後手段性原則。㈤綜上，被上訴人既多次給予上訴人改進機會，然上訴人拒絕
配合進行績效改善，有主觀上能為而不為，且客觀上怠於完成工作之情事，已達不能勝任工作之程度，故被上訴人於113年6月24日以上訴人不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，自屬合法，並符合解僱最後手段性。又兩造僱傭關係業已終止，則上訴人依系爭系爭勞動契約之法律關係，請求被上訴人繼續按月給付薪資8萬5400元，並提繳勞退金5256元，即非有理。
㈥又被上訴人於113年6月24日依勞基法第11條第5款規定終止系
爭勞動契約，既屬合法，則關於被上訴人是否於114年2月20日依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭勞動契約之爭點，即毋庸加以審酌，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約、民法第487條、勞基法第22條第2項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自113年6月29日起至上訴人復職前一日止，按月於次月10日給付上訴人8萬5400元，及自各期應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被上訴人應自113年6月29日起至上訴人復職前一日止，按月於再次月最後一日提繳5256元至系爭勞退專戶，為無理由，不應准許。
原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
勞動法庭
審判長法 官 郭顏毓
法 官 陳容蓉法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 黃炎煌