臺灣高等法院民事裁定115年度抗字第1446號抗 告 人 柯彥名上列抗告人因與相對人劉豐榮間請求拆屋還地等事件，聲請法官迴避，對於中華民國115年7月22日臺灣臺北地方法院115年度聲字第373號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：相對人請求伊拆屋還地等事件（案列原法院114年度訴字第2769號，下稱本案訴訟），承審法官在相對人未先具體特定請求之土地、建物及占用範圍之情況下，未先命相對人敘明或補充，反而反覆訊問伊以取得建物起造人、門牌、使用及居住者資料，及函請警察機關調查居住者，違反民事訴訟法第277條應由原告負擔舉證責任之規定，已使一般人對審判中立性產生合理懷疑。爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承審法官迴避。原裁定駁回伊之聲請，顯有違誤，爰提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官行使闡明權、指揮訴訟欠當，或法官就當事人聲明之證據不為調查，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院111年度台聲字第1779號裁定意旨參照）。又上開迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
三、經查，抗告人所執聲請迴避之事由，均屬對承審法官訴訟指揮、調查證據或訊問方式之指摘，進而推測其執行職務有所偏頗，尚非具體指明承審法官對訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人一造有何密切交誼或仇怨之情形，而在客觀上足以使人合理懷疑其執行職務有偏頗之虞，揆諸前揭說明，自難認其業已釋明承審法官有民事訴訟法第33條第1項各款所指當事人得聲請法官迴避之事由存在。
四、此外，「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限」，民事訴訟法第286條定有明文。又法院於依民事訴訟法第277條有關舉證責任規定分配舉證責任時，應符合公平正義及訴訟上誠信原則。於分配舉證責任予原告而有顯失公平之情形，應依該條但書規定，降低原告之證明責任。又應負舉證責任一造當事人就其權利主張之構成要件事實或抵禦對造權利主張之障礙事實，本應為符合具一貫性之主要事實或間接事實之主張，並就有利於己而對造有爭執之事實，依該條本文規定負證明之責任。惟如原告就其主張事實之發生過程未曾參與，欠缺認識而無可歸責，難以具體主張或證明；而被告曾參與該事實過程，就該事實之發生具有認識並接近證據，依個案情形，得認為要求原告就其非參與之事實過程負主張及舉證責任，已屬過苛時，基於當事人所負促進訴訟義務、真實完全義務及訴訟上誠信原則，法院非不得依同法第268條及第277條但書規定，命本不負主張及舉證責任之被告，就特定事項詳為表明（事案解明）並配合必要之證據提出，甚至對原告之舉證責任行證明度降低之舉證責任減輕（最高法院114年度台上字第696號判決意旨參照）。觀諸本案訴訟卷宗，起訴狀已表明相對人請求拆屋還地之請求權基礎為民法第767條等規定，請求返還之土地為新北市○○區○○○段00地號土地（下稱系爭土地），請求拆除之房屋為坐落於系爭土地上之建物，並表明請求拆除面積依地政事務所實測面積為準（見本院卷35至36頁）；於114年6月12日言詞辯論期日，承審法官詢問相對人：「如何認定A、B房屋分別為抗告人、蘇祺淑占有？」，相對人答稱：「原告去現場查證發現被告分別居住在A、B房屋內」，承審法官再問相對人：「如何證明A、B房屋分別為抗告人、蘇祺淑占有？」，相對人則請求原法院向稅捐機關調取A、B二屋之房屋稅稅籍資料及請求轄區派出所派員到場確認居住在房屋內之人為何人，有該日筆錄可憑（見本院卷40頁）。則承審法官先命相對人敘明其主張抗告人占有系爭土地之依據，再依民事訴訟法第286條規定函請轄區派出所派員到場確認居住在房屋內之人為何人，其行使闡明權、調查證據，並無違法。又系爭土地上之建物未辦理保存登記（見本院卷38-1、38-3頁），關於該建物之起造人、門牌、占有者等特定事項，承審法官基於當事人所負促進訴訟義務、真實完全義務及訴訟上誠信原則，依民事訴訟法第268條及第277條但書規定，命抗告人表明之，依前開說明，其行使訴訟指揮權亦屬妥適。抗告人以承審法官依相對人之聲請調查證據，或就特定事項訊問抗告人，即認承審法官指揮訴訟有欠妥當或執行職務有偏頗之虞，亦有誤會。
五、從而，抗告人本件聲請迴避，於法不合，無從准許。原裁定駁回抗告人之聲請，並無不當，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
民事第十七庭
審判長法 官 呂淑玲
法 官 宋泓璟法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
書記官 莊昭樹