臺灣高等法院民事裁定115年度抗字第17號抗 告 人 張美嬌上列抗告人因與相對人張枝盛間請求確認贈與關係不存在等事件，聲請法官迴避，對於中華民國114年11月28日臺灣桃園地方法院114年度聲字第173號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以：伊與相對人間請求確認贈與關係不存在等事件，經原法院以113年度訴字第2178號（下稱本案訴訟）受理，並由原法院周仕弘法官承辦，周仕弘法官於民國114年1月22日依民事訴訟法第249條之1第1項、第3項規定以裁定（下稱2178號裁定）駁回伊之起訴，並處伊罰鍰新臺幣（下同）8萬元，伊不服，提起抗告，本院於114年4月30日以114年度抗字第359號裁定（下稱359號裁定）將2178號裁定廢棄，發回原法院更審，再由周仕弘法官審理，然周仕弘法官未經開庭審理，逕認伊係惡意起訴，顯見周仕弘法官執行職務有偏頗之虞，應自行迴避而未迴避，違背民事訴訟法第32條第7款規定，實難期待周仕弘法官就本案訴訟能為公平審判，爰依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款、第2款規定，聲請周仕弘法官迴避。原裁定駁回伊聲請周仕弘法官迴避，自有未當，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院30年抗字第103號判例參照）。又下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院95年度台抗字611號裁判要旨參照）。復按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文（最高法院69年度台抗字第457號判例參照）。
三、經查，原法院受理本案訴訟後由周仕弘法官承辦，周仕弘法官於114年1月22日依民事訴訟法第249條之1第1項、第3項規定以2178號裁定駁回抗告人之起訴，並處抗告人罰鍰8萬元，抗告人不服，提起抗告，本院於114年4月30日以359號裁定將2178號裁定廢棄，發回原法院更審，並由周仕弘法官承辦，有上開裁定影本可稽（本院卷第19至27頁）。依上開說明，2178號裁定既經本院以359號裁定廢棄，並發回原法院更審者，則周仕弘法官於本案訴訟更審程序不得謂為參與前審判決之法官，業如前述，因此，周仕弘法官於本案訴訟更審程序承辦審理，並未違反民事訴訟法第32條第7款規定或有同法第33條第1項第1款規定，法官有應迴避事由而不自行迴避之情事。又359號裁定係以周仕弘法官未使本案訴訟當事人就前案（指本院105年度重上字第508號土地所有權移轉登記事件，下同）全部卷證為充分辯論之情形下，徒憑前案確定判決中理由判斷之隻字片語，遽認本案訴訟應受失權效拘束，抗告人提起本案訴訟違反前案確定判決之爭點效，據此駁回抗告人所提本案訴訟，並處抗告人罰鍰8萬元，尚嫌速斷，該訴訟程序有重大瑕疵為由，將2178號裁定廢棄發回原法院更審，顯見359號裁定並未認定周仕弘法官執行職務有偏頗之虞。抗告人雖主張：周仕弘法官未經開庭審理，逕認伊係惡意起訴，顯見周仕弘法官執行職務有偏頗之虞云云，然此部分僅係抗告人之主觀臆測，抗告人未能提出周仕弘法官對於本案訴訟之訴訟標的有特別利害關係，或與相對人有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之證據，故抗告人依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款、第2款規定，聲請周仕弘法官迴避，為無理由。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，核屬有據，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 林哲賢正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
書記官 陳盈真