臺灣高等法院民事裁定115年度抗字第388號抗 告 人 謝元代 理 人 林哲丞律師相 對 人 曾煥棨
蔡聰明共同代理人 吳讚鵬律師上列當事人間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國115年2月3日臺灣臺北地方法院114年度全字第749號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：伊前於民國111年6月間陸續借款新臺幣(下同)4,366萬元予第三人楊明琛，楊明琛並提供原裁定附表（下稱附表）所示不動產（合稱系爭不動產）設定抵押權及信託登記予伊指定之第三人李俊霆，嗣楊明琛未依約還款，經第三人項沂介紹相對人曾煥棨購買門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號0樓房屋及坐落基地(下稱00號0樓房地)。惟因李俊霆積欠國庫債務，無法處分該房地，相對人教唆訴外人謝承軒恐嚇勒索伊交付100萬元，曾煥棨並夥同項沂以偽造文書之方式，於113年8月14日將附表編號1至10所示之抵押權(合稱系爭抵押權)自李俊霆名下移轉至曾煥棨名下，曾煥棨再將附表編號5、10之抵押權讓與相對人蔡聰明。後曾煥棨指示謝承軒擔任李俊霆之代理人於同年11月11日簽署和解協議書，偽造李俊霆因無法負擔違約金而同意移轉抵押權予曾煥棨之假象，並由項沂向李俊霆誆稱另給付金錢，使其同意配合相關程序。相對人明知伊以借名登記之方式委託李俊霆出名擔任抵押權之登記名義人，伊始為系爭抵押權之實際權利人，與項沂、謝承軒共同以違反偽造文書罪、教唆背信罪之違法手段取得系爭抵押權，侵害伊抵押權及所擔保之債權，伊得請求相對人負共同侵權責任，依民法第767條第2項規定，請求相對人塗銷與李俊霆間之抵押權移轉登記。兩造間就相對人是否有侵權行為法律關係確有爭執。楊明琛與李俊霆間抵押權塗銷訴訟，已達成調解，部分抵押權並已塗銷。如不禁止相對人就系爭抵押權為任何處分行為，伊將遭受無法回復之重大損害，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，請准供擔保，於兩造間爭執法律關係確定前，曾煥棨就附表編號1至4、6至9之抵押權，蔡聰明就附表編號5、10之抵押權，除移轉登記予抗告人外，不得為任何處分行為等語。
二、相對人則以：李俊霆於112年10月16日以抗告人為代理人兼連帶保證人，將00號0樓房地、臺北市○○區○○○路0段00號0樓、00號房屋地下層房地（下稱00號0樓等3筆房地）出售予曾煥棨，並簽署協議書，約定李俊霆應於同年12月31日前完成所有權移轉登記，於3個月內完成點交，迄113年6月仍無法履約，嗣李俊霆授權介紹曾煥棨購買上開房地之第三人謝承軒洽談，表示曾煥棨若承受李俊霆出售同上段00號00樓、00號00樓之0、00號、00號0樓暨各地下層房地予第三人王莉琳、潘彥寧、陳香君之買賣契約，李俊霆即將對楊明琛有4,366萬6,500元之本金債權及系爭抵押權讓與曾煥棨，達成和解。嗣因曾煥棨向第三人蔡文清及其父蔡聰明借款，故將800萬元本金債權及抵押權讓與蔡聰明。又抗告人對伊及楊明琛僅基於金錢上之請求，應無發生重大損害、急迫危險，駁回抗告人聲請對其無任何損害，准許抗告人聲請將對曾煥棨造成利息或違約金之巨大損害。抗告人並未釋明請求及定暫時狀態處分之原因，應予駁回等語置辯。
三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定，應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態處分之必要。又爭執之法律關係，雖不以現已有訴訟繫屬為必要，惟其已提起或將提起之本案訴訟，須能直接確定其聲請定暫時狀態處分內容之法律關係者始可。且法院酌定暫時狀態處分之方法，應為本案請求實現所必要且適當之方法為限。又法院於判斷債權人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應較量債權人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與債務人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之。
四、經查：
(一)抗告人主張伊出借4,366萬元予楊明琛，楊明琛並提供系爭不動產設定抵押權予伊指定之李俊霆，相對人明知伊以借名登記之方式委託李俊霆出名擔任抵押權之登記名義人，伊始為實際權利人，與項沂、謝承軒共同以違反偽造文書罪、教唆背信罪之不法方式取得系爭抵押權，侵害伊抵押權及所擔保之債權，應負共同侵權責任，伊得依民法第767條第2項規定，請求塗銷李俊霆移轉予曾煥棨、曾煥棨移轉予蔡聰明之抵押權移轉登記。相對人則對抗告人前開主張有所爭執。兩造間就是否有侵權行為法律關係存在確有爭執。
(二)惟按依民法第758條第1項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。抗告人既主張楊明琛提供系爭不動產設定抵押予李俊霆，可見登記之抵押權人為李俊霆，而非抗告人。抗告人既未登記為抵押權人，自未取得抵押權，無法行使抵押權。又不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人，出名人既登記為抵押權人，其將系爭抵押權移轉登記予第三人，自屬有權處分，初不因第三人為善意或惡意而有異。則縱依抗告人主張伊與李俊霆間就抵押權有借名登記關係存在，惟抗告人並未登記為抵押權之權利人，並未取得抵押權，抵押權登記名義人李俊霆有抵押權之物權權利，其將抵押權移轉登記予曾煥棨，自屬有權處分。抗告人受侵害者，僅為請求移轉登記之債權，而非系爭抵押權本身，則抗告人主張相對人與項沂共同不法侵害伊系爭抵押權及所擔保之債權，不論是否屬實，其依侵權行為法律關係、民法第767條第2項規定，請求相對人塗銷系爭抵押權移轉登記，即有可議。則抗告人雖主張與相對人間有爭執之法律關係，惟其將提起之本案訴訟，不能確定其聲請定暫時狀態處分內容。至抗告人主張李俊霆並未授權將系爭抵押權讓與曾煥棨，相對人係以偽造文書之違法手段將系爭抵押權移轉登記云云。惟觀諸抗告人提出之李俊霆手寫聲明書記載：「..我不知道那時項沂叫我簽的房子讓與抵押權契約文件會造成你的損失，因為項沂有說會給我一筆錢，然後案子就結束了...我也再次和你確定，我沒有收到項沂當初說要給我的錢...」等語（見本院卷第47頁），足見李俊霆當時確有同意簽立系爭抵押權讓與契約，亦難據以認係相對人以偽造文書之違法手段將系爭抵押權移轉登記。
(三)又依抗告人所陳，曾煥棨經項沂介紹買受00號0樓等3筆房地（見原法院卷第13、158頁、本院卷第33頁），而觀諸授權書、和解協議書記載內容（見原法院卷第87至90、203至210、219至221頁），李俊霆於112年10月16日將00號0樓等3筆房地出售予曾煥棨，抗告人為協議書之代理人兼連帶保證人，約定李俊霆應於112年12月31日前完成所有權移轉登記，並於3個月內完成點交，嗣經李俊霆委任謝承軒為代理人，與曾煥棨簽訂和解協議書，約定李俊霆與第三人王莉琳、潘彥寧、陳香君間就同段00號00樓、00號00樓之0、00號、00號0樓暨各地下層房地之買賣契約權利義務移轉予曾煥棨，李俊霆將對楊明琛之4,366萬6,500元債權及抵押權讓與曾煥棨，則抗告人既代理李俊霆出售前開房地，可見該等買賣契約應為真。嗣經曾煥棨對楊明琛提起不動產所有權移轉登記等事件，於本院達成調解，兩造亦不爭執相對人就該調解筆錄附表一、二部分之抵押權設定登記（即附表編號4、5、6、7、9、10之抵押權）已塗銷（見原法院卷第321至326、329頁、本院卷第32、33頁）。本院審酌抗告人聲請定暫時狀態處分，係為保全其將來塗銷系爭抵押權移轉登記、請求回復其為實際登記名義人之強制執行，避免影響其債權之擔保，惟抗告人未曾登記為系爭抵押權之抵押權人而取得系爭抵押權，其受侵害者僅為請求出名人李俊霆回復登記之債權，及借貸債權未能受償之損害，而非系爭抵押權本身，難認屬重大難以回復之損害，又依調解筆錄，如相對人無法塗銷抵押權設定登記，曾煥棨應給付楊明琛懲罰性違約金500萬元，又相對人已塗銷附表編號4、5、6、7、9、10之抵押權設定登記等情，認抗告人聲請定暫時狀態處分之方法，非本案請求實現所必要且適當之方法，抗告人因定暫時狀態處分所確保之利益或防免損害，顯未逾相對人因該處分所受之不利益或損害。自難認抗告人已釋明有為防免重大損害及急迫危險，有禁止或限制相對人處分系爭抵押權之定暫時狀態處分之必要。
五、綜上所述，抗告人聲請本件定暫時狀態處分未釋明兩造間爭執之法律關係有定暫時狀態處分之原因，則其聲請定暫時狀態之處分，難認為有理由，自應予駁回。原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第十二庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 陳筱蓉法 官 陳 瑜正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
書記官 林吟玲