臺灣高等法院民事判決115年度重上更一字第68號上 訴 人 蔡世傑訴訟代理人 林清漢律師
侯銘欽律師葉育欣律師被 上訴人 石世國
石玉玲（即石朝田之承受訴訟人）
呂志雄（即石朝田之承受訴訟人）
呂淑怡（即石朝田之承受訴訟人）
石玉婷（即石朝田之承受訴訟人）
石召治（即石朝田之承受訴訟人）
石秀心（即石朝田之承受訴訟人）
石世助（即石朝田之承受訴訟人）
石玉玟（即石朝田之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李承訓律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年6月17日臺灣桃園地方法院110年度重訴字第195號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人就原判決附表0000地號拆屋還地部分廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件原審原告石朝田於本院前審即113年度重上字第512號事件審理中之民國000年0月00日死亡，其繼承人為被上訴人石玉玲、呂志雄、呂淑怡、石玉婷、石召治、石秀心、石世助、石玉玟，有石朝田之除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人之戶籍謄本、家事事件（繼承事件）公告查詢結果附卷可參（見本院卷第37之2頁至第59頁、第91頁），並經上訴人於115年8月3日具狀聲明由上開人等承受訴訟（見本院卷第87頁至第88頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度之必要，得廢棄原判決，將該事件發回原第一審法院，此觀民事訴訟法第451條第1項規定自明。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。倘當事人因未受合法通知，致未於言詞辯論期日到場應訴，第一審法院遽依對造聲請，准由其一造辯論而為判決，致當事人未有充分攻擊或防禦之機會，與少經一審級無異者，即違背審級制度之目的，其訴訟程序自有重大瑕疵，而有得廢棄發回之原因（最高法院115年度台上字第37號判決發回意旨參照）。
三、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人為坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，因上訴人所有門牌號碼桃園市○○區○○○街00○0號建物（下稱系爭建物）無權占有系爭土地如原判決附圖編號C1、C2、C3、C4所示（下稱C1至C4地上物），爰依民法第767條第1項前、中段、第821條規定，求為命上訴人拆除C1至C4地上物並將該占有土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人之判決（未繫屬本院者，不予贅述)。原審以上訴人未於111年6月13日言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條各款之情形，故依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。
四、上訴意旨略以：原審111年6月13日言詞辯論期日之開庭通知，郵務人員並未將送達通知書黏貼在上訴人住所即桃園市○○區○○○街00○0號之門首，該寄存送達不合法，是原審並未合法通知上訴人，遽依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，其訴訟程序有重大瑕疵，損及上訴人審級利益，爰提起上訴，請求廢棄原判決，發回原法院更為審理等語。
五、經查：㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達
於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力；寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2個月，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項、第138條分別定有明文。又依民事訴訟法第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達，此觀該條第1項規定自明（最高法院94年度台抗字第488號裁定意旨參照）。
㈡原審111年6月13日言詞辯論期日之開庭通知雖向上訴人之住
所即桃園市○○區○○○街00○0號為送達，惟證人即居住在桃園市○○區○○○街00○0號之簡嘉誼於本院112年度抗字第1119號事件中證稱：桃園市○○區○○○街00○0號門牌整編前為桃園市○○區○○00號，門牌整編前，所有○○00號都共用位在桃園市○○區○○○街00號之共同信箱，門牌整編後，郵差仍送信至該共同信箱，送達通知係貼於該信箱上方位置等語，並有簡嘉誼所標繪上開房屋所在之地圖資料在卷可參（見本院112年度抗字第1119號卷，下稱抗字卷，第56頁至第59頁、第71頁至第73頁）；另桃園市○○○○郵局郵務士林○育亦於112年9月18日、同年11月17日陳稱：桃園市○○區○○00號原有共同大門及共用信箱，寄存送達時，伊係將招領通知張貼於該共同信箱旁，111年6月28日寄存之原審判決正本僅張貼招領通知單於共同信箱旁，未張貼於○○○○00之0號，上訴人係於近幾月方告知○○○街00之0號設有獨立信箱等情，此有公務電話紀錄表及林○育提供之共同大門及共用信箱所在處照片存卷可考（見抗字卷第23頁至第25頁、第81頁），核與上訴人所辯郵務人員並未將原審相關文書之送達通知書黏貼在上訴人住所之門首乙情相符；此外，上訴人前就原法院駁回其於112年8月1日對原審判決所提上訴之裁定不服，提起抗告，業經本院112年度抗字第1119號裁定認定原審判決未合法送達上訴人，上訴人係於112年7月26日收受原審更正裁定後始知悉原審已判決，而於同年8月1日對原審判決提起上訴，未逾上訴不變期間，因而廢棄原法院駁回其上訴之裁定，續行上訴程序等情，亦有本院112年度抗字第1119號裁定可按，足見郵務人員寄存送達原審相關文書予上訴人時，並未將送達通知書黏貼在上訴人住所門首，及置於該住所信箱以為送達，該送達即未合於民事訴訟法第138條之規定，不生合法送達之效力；又本院曾於112年11月6日電詢上訴人住所地所轄之桃園市政府警察局高明派出所，該派出所警員表示寄存簽收簿尚留存者為111年10月之後的，之前的已銷毀等語，有公務電話紀錄表附卷可稽（見抗字卷第33頁），而無證據顯示上訴人有向轄區派出所領取原審111年6月13日言詞辯論期日之開庭通知，亦無從認定上訴人已知悉原審將於111年6月13日行言詞辯論。則原審111年6月13日言詞辯論期日之通知既未合法送達上訴人，上訴人即非無正當理由不到場，原審於111年6月13日以上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請，准由其一造辯論並為不利於上訴人之判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，而有發回原法院以回復其審級利益之必要。
㈢被上訴人固主張上訴人曾於原審之110年11月19日勘驗期日、
111年3月7日言詞辯論期日到場，上訴人已參與原審言詞辯論程序，為充分陳述，對其審級利益及訴訟權之行使已有所保障，無須發回原法院云云。然上訴人於原審110年11月19日勘驗期日到場僅表示：00之0號我可以開門配合，00之0號現在被別人占用，我無法開門等語（見原審卷一第238頁），於原審111年3月7日言詞辯論期日，上訴人雖有到庭，並答辯稱：伊為系爭土地之共有人，應有部分178/540，伊不曉得對方告伊之原因為何，系爭建物為伊繼承取得，並由伊使用等語（見原審卷一第314頁至第316頁），之後均未再於原審到庭，亦無提出書狀就其占用系爭土地之正當權源為陳述，據此實難認上訴人於原審已為充分之攻擊及防禦，原審於上訴人未受合法通知之情況下，遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論並為不利於上訴人之判決，致上訴人與少經一審級無異，上訴人並已表明不同意由本院自為判決，請求發回原法院以保障其審級利益（見本院卷第122頁），為維持審級制度，自有發回原法院更為審理之必要。再就被上訴人主張上訴人於本院前審即113年度重上字第512號事件所提書狀表示「桃院195號（即原審）開庭，上訴人只參加1次，法庭上告知法官，土地是自己的並沒有侵占，如果對方要再提告，上訴人就要提出誣告，如果沒事上訴人就不出庭了」等語（見本院113年度重上字第512號卷第35頁），應係上訴人自行放棄後續出庭之權益，而無維護其審級利益之必要乙節，惟此係其事實上意見表達，並非拋棄其應訴權利，原審並未合法通知上訴人，此與上訴人經合法通知後，自行拋棄應訴之權利而未於言詞辯論期日到場顯然不同，被上訴人此部分主張，亦無可取。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，發回原法院更為審理，以維其審級利益，為有理由，爰不經言詞辯論，由本院將原判決關於命上訴人就原判決附表0000地號拆屋還地部分廢棄，發回原法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 12 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 陳婉玉法 官 王唯怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 115 年 10 月 12 日
書記官 許怡芬