臺灣高等法院民事判決115年度重上更四字第39號上 訴 人 廖克仁（即廖嘉明承受訴訟人）訴訟代理人 林穆弘律師上 訴 人 廖清佩（即廖嘉明承受訴訟人）
廖清梅（即廖嘉明承受訴訟人）廖清華（即廖嘉明承受訴訟人）廖林茂英（即廖嘉明承受訴訟人）
參 加 人 林振陸被 上訴 人 廖嘉裕訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年5月13日臺灣新北地方法院102年度重訴字第174號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院更一審時為訴之追加，經最高法院第4次發回更審，本院於115年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（除確定部分外）駁回。
上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○、○○○地號土地上如附圖二A部分（面積一０三七點一三平方公尺）、D部分（面積一六八點四八平方公尺）之水泥、柏油刨除。
第二審（含追加之訴）、發回前第三審(除確定部分外)訴訟費用，均由上訴人負擔。參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
原判決主文第一項部分更正為：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○、○○○地號土地如附圖二所示Ａ、D部分返還原告及全體共有人。
事實及理由
壹、程序部分：
一、廖清佩、廖清梅、廖清華、廖林茂英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，就廖清佩等人部分由其一造辯論而為判決。
二、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。被上訴人於原審請求：
上訴人之被繼承人廖嘉明（民國112年3月29日死亡）應將坐落新北市○○區○○段000、000地號土地（下分稱000、000地號土地，合稱系爭土地）如附圖1所示A1（1270.59平方公尺）、A4（179.57平方公尺）部分土地，及同段000、000-0地號土地等4筆土地之地上物拆除，並將該4筆土地返還予被上訴人及全體共有人。嗣於本院審理時，追加請求廖嘉明應刨除系爭土地上如附圖2所示A部分（面積1037.13平方公尺）、D部分（面積168.48平方公尺）之水泥、柏油（下稱系爭地上物，見本院更一審㈡卷第101至102頁）；並將應返還部分減縮為系爭土地如附圖二編號A、D部分（下稱系爭占用土地，見本院更三審㈢卷第332至333頁），依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定，就被上訴人上開追加、減縮，應予准許（非本院審理範圍部分，不予贅述）。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊、廖嘉明及如附表編號2、8至13所示之人共有，應有部分如附表所示。廖嘉明竟自93年2月1日起，未經全體共有人同意，無權占有系爭占用土地經營收費停車場，並在其上鋪設系爭地上物，侵害伊所有權之行使。上訴人為廖嘉明之繼承人，爰擇一依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定及繼承法律關係，求為命上訴人刨除系爭地上物，並將系爭占用土地返還予被上訴人及全體共有人之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。
二、上訴人則以：系爭土地自日據時期即由廖嘉明及其父親廖福安分管迄今，縱無分管契約，系爭地上物因附合於系爭占用土地，而為全體共有人所有，廖嘉明已拆除該土地上鐵門、車棚而拋棄占有該土地。且廖嘉明與共有人廖嘉苗、廖崑益、廖特青、廖炳溶、廖奕全（下稱廖嘉苗5人）於109年11月30日簽立共有土地管理決定書（下稱系爭決定書），同意由廖嘉明管理、使用及收益系爭土地，並維持系爭地上物現狀。又系爭土地共有人另共有坐落同區○○段00地號土地（下稱00地號土地），由廖嘉裕、廖嘉苗及廖嘉宗出租他人使用，共有人間存在類似換地使用、互為租賃之關係，被上訴人為本件請求有違誠信原則，並有權利失效之情。再者廖嘉明、廖文富、廖嘉苗5人曾簽立共同開發協議書（下稱系爭協議書），約定找建商合建，建商即可利用系爭地上物，刨除該地上物不符社會經濟成本，被上訴人提起本件訴訟顯有權利濫用等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地共有人及其應有部分如附表所示。
㈡廖嘉明於93年2月1日至102年2月22日止，在系爭占用土地鋪設系爭地上物。
㈢廖嘉明前向原法院訴請分割000地號土地，原法院於110年3月
5日以108年度重訴字第547號判命將000地號土地變價分割，所得價金由共有人依應有部分比例分配。被上訴人聲明不服，提起上訴，嗣撤回上訴，於112年10月4日確定。
㈣廖克仁前向原法院訴請分割000地號土地，原法院於114年8月
29日以113年度訴字第2633號判命將000地號土地變價分割，所得價金由共有人依應有部分比例分配確定。
四、被上訴人主張上訴人無權占有系爭占用土地，鋪設系爭地上物，請求上訴人刨除系爭地上物，返還系爭占用土地予全體共有人等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原
告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第2516號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人無權占有系爭占用土地，應刨除系爭地上物，並返還該土地等語，既為上訴人所否認，自應由上訴人就其抗辯有權占有系爭占用土地之事實，負舉證責任。㈡上訴人辯稱：共有人間就系爭土地有分管契約，約定由廖嘉
明之父廖福安分管耕作，代繳田賦及地價稅，是廖嘉明有權占用系爭占用土地云云，並以證人廖嘉苗、廖特青證述，及68年上期地價稅繳款書、田賦代金通知單、田賦實物繳納通知單、稻作肥料交換現谷通知單、稻谷保管證、土城鄉公所農會通知單為憑。查證人廖嘉苗證稱：系爭占用土地是廖嘉明兄弟在種菜，但沒有付租金；共有人間未曾有分管協議，未曾約定由何人管理系爭土地等語（見原審㈠卷第160頁反面、本院更一審㈠卷第128至129頁）、證人廖特青證述：廖嘉明曾在系爭占用土地種過田等語（見原審卷㈠第161頁反面），可知廖嘉明曾在系爭占用土地耕作，但共有人間並無有分管契約存在，廖嘉苗、廖特青所證無從為有利上訴人之認定。又土地稅法第3條規定，地價稅之課徵，係共有人各按其應有部分為納稅義務人，故68年上期地價稅繳款書雖記載納稅義務人為「廖嘉明」、「廖福安」（見原審㈠卷第77、78頁），僅可認其等為共有人，需繳納地價稅，難據此認上訴人有代全體共有人繳納地價稅，或共有人間有分管契約之情。另56年田賦代金通知單及田賦實物繳納通知單、66年度田賦代金通知單雖分別將廖福安列為管理人、管理或代繳義務人（原審㈠卷第92至93、95頁），僅證明廖福安需代繳上開年度之田賦，但代繳田賦之原因多端，無法執此認共有人間就系爭占用土地有分管契約。而65年度田賦實物繳納通知單雖將廖嘉明列為繳納義務人，然該通知單記載土地係○○○段000-00地號，與系爭土地重測前地號○○○段外○○○小段000-0地號（見原審㈠卷第95、97、100頁）不符，無從依此為有利上訴人之認定。至稻作肥料交換現谷通知單、稻谷保管證、土城鄉公所農會通知單（見原審㈡卷第8至10頁），僅能證明廖福安曾受上開通知，難認共有人間有分管契約存在。故上訴人上開所辯，要難採信。
㈢上訴人再辯以：系爭地上物因附合在該土地，而為全體共有
人所有，被上訴人不得請求伊刨除云云。惟動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言。土地所有人之土地縱為供公眾通行之巷道，僅係所有權之行使在公眾通行之必要範圍受到限制。他人任意於該土地上鋪設水泥碎石，變更地形地貌，該水泥碎石路面未因附合成為該土地之重要成分，自屬妨害土地所有人之所有權，土地所有人得請求除去妨害及返還土地（最高法院113年度台上字第548號判決意旨參照）。查上訴人不爭執系爭地上物為廖嘉明所鋪設，並經營停車場（見本院更一審㈡卷第102頁、本院卷第181頁），然系爭土地地目均為田（見原審補字卷第4、10頁），本應作為農業耕作所用，廖嘉明竟為營利，改變系爭占用土地原有地貌，鋪設系爭地上物，依上開說明，系爭地上物未因附合而成為該土地之重要成分，上訴人上開所辯，洵無可採。
㈣上訴人又辯以：廖嘉明與廖嘉苗5人簽立系爭決定書，由廖嘉
明管理、使用及收益系爭占用土地，並維持系爭地上物現狀云云。惟按共有物之管理，包括保存、改良及利用等行為。所謂保存，係為防止共有物之滅失、毀損或權利之喪失、限制，以維持現狀之行為。又共有物之適法管理，不僅須符合關於多數決之規定，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之，倘僅為自己之用益而占有使用共有物，非基於管理共有物之意思，縱其同意人數及應有部分合計超過民法第820條第1項規定，亦難認為該當（最高法院114年度台上字第1288號判決意旨參照）。查廖嘉明與廖嘉苗5人於109年11月30日簽立系爭決定書時，000、000地號土地共有人均為8人，上開共有人6人應有部分總計各為97/150、98/150，有土地登記謄本附卷可佐（見本院更二審㈡卷第135至145頁），逾000、000地號土地共有人過半數及其應有部分合計過半數，符合民法第820條第1項規定，固得以系爭決定書決議00
0、000地號土地之管理方式。然廖嘉明在系爭占用土地鋪設系爭地上物，用以經營停車場收租，改變該土地原有地貌，可見廖嘉明為個人營利所用，其在系爭占用土地上鋪設系爭地上物，占有該土地，顯非保存該土地之行為，要非對系爭土地之適法管理行為。況廖嘉明、廖文富、廖嘉苗5人（即除廖嘉裕以外之系爭土地共有人）於109年2月27日所簽立系爭協議書，內容係協議系爭土地共同開發、尋覓合建對象，均未提及系爭地上物之事宜（見原審更三㈡卷第109頁），又依兩造不爭執事項㈣、㈤所示，000、000地號土地業經判決變價分割確定，且觀之系爭決定書第3、4點分別約定：「同意由廖嘉明管理、使用及收益…」、「現況土地部分鋪設柏油及水泥地面，上述共有人取得共識維持土地現狀、待分割確定後各（共）有人自行處理所持範圍土地，本決定書至112年11月30日止」等語（見本院更二卷㈡第99頁），可見該決定書效力已於112年11月30日屆至而不存在，廖嘉明無繼續占有系爭占用土地之權利。㈤上訴人復辯稱廖嘉明拆除系爭占用土地上之鐵門、車棚，已
拋棄占有該土地。系爭土地共有人另共有00地號土地，被上訴人分管使用該土地並收取租金，其為本件請求違反誠信原則，且有權利失效之情云云。查廖嘉明固於107年3月間拆除系爭占用土地上鐵門、車棚（見本院更一審㈠卷第447至449頁），然此僅可證明其未持續以鐵門、車棚占有系爭占用土地，難依此認其已拋棄占有該土地。又系爭土地、00地號土地係由訴外人廖木生三房（即廖福安、廖年標、廖年欽）子孫所共有，其上坐落新北市○○區○○段000建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號，下稱000建號建物），所有權人為訴外人張鄭水木，現供清水菜市場使用等情，有土地登記簿、土地及建物登記謄本及繼承系統表、照片可稽（見原審㈠卷第117至139、194至195頁、本院上字卷第51至53、137至139、154至157頁、本院更一㈠卷第287頁、㈡卷第545至547頁），而張鄭水木於原法院104年度重訴字第189號案件證稱：000建號建物是向被上訴人、廖嘉宗及廖嘉苗承租等語（見本院更一㈡卷第47頁）；廖嘉苗於該案證述：伊曾與張鄭水木簽過租約，每月收取1萬5,000元租金等詞（見本院更一㈡卷第66頁）；廖崑益於原審證述：市場那塊地是由承租人各別簽約，伊這一房由父親代表簽約，被上訴人、廖嘉苗亦自己與承租人簽約。出租人係租持分，所以自行與土地持分人談，故分成3份，被上訴人收取的租金為其本身持分，伊無權利拒絕等語（見原審㈠卷第164頁），核與被上訴人、廖嘉苗分別與張鄭水木簽立之土地租賃契約書出租範圍均僅為00地號土地應有部分1/3（見本院更三㈡卷第155、393頁）相符，足見00地號土地係由全體共有人即廖木生之各房子孫分別與張鄭水木簽訂租約及收取租金，並非由被上訴人分管使用、收取租金，上訴人上開所辯，自非可採。至被上訴人為系爭土地共有人之一，提起本件訴訟行使法律上正當權利，難認有何違反誠信原則可言。另被上訴人並未簽署系爭決定書、協議書，可見其未曾同意由廖嘉明占有系爭占用土地，上訴人復未提出其他證據證明廖嘉明正當信賴被上訴人不再行使權利，並據此信賴作為繼續占有該土地之基礎，而應予保護，則難認被上訴人有權利失效之情。
㈥上訴人末辯稱：廖嘉明、廖文富、廖嘉苗5人曾簽立系爭協議
書，系爭地上物可供建商使用，刨除該地上物不符社會經濟成本，被上訴人提起本件訴訟顯有權利濫用云云。然權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。惟若為自己之利益而行使，非以損害他人為主要目的，即無上開規定之適用。查系爭協議書雖約定由廖特青尋覓出資合建人，但系爭決定書約明系爭土地分割後由各共有人自行處理（見本院更三㈡卷第109頁、更二㈡卷第99頁），且系爭土地業經判決變價分割確定，上訴人又未證明廖特青已尋得合建人，且願意留用系爭地上物，難認拆除該地上物，有耗費社會經濟成本可言，則被上訴人以其為系爭土地共有人，主張上訴人無權占有該土地，請求其刨除系爭地上物，並將系爭占用土地予全體共有人，自屬行使合法之權利，非以損害上訴人為主要目的，上訴人為濫用權利之抗辯，顯不足採。㈦上訴人所提證據無法證明其有權占有系爭占用土地，且得在
其上鋪設系爭地上物，則被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定及繼承法律關係，請求上訴人刨除系爭地上物，並將系爭占用土地返還予被上訴人及全體共有人，自屬有理。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定及繼承法律關係，請求上訴人將系爭占用土地返還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於本院追加刨除系爭地上物，亦有理由，應予准許。另就被上訴人減縮請求部分，併予更正原判決主文第1項如本判決主文第4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴人之上訴，為無理由；被上訴人追加之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
民事第二十六庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 劉奕榔法 官 朱美璘附表：
編號 共有人 000地號土地 （重測前地號為○○○段外○○○小段000-0地號） 000地號土地 （重測前地號為○○○段外○○○小段000-00地號） 1 廖嘉裕（被上訴人） 8/25 8/25 2 廖嘉苗 17/50 17/50 3 廖嘉明（上訴人被繼承人） 廖清佩 17/750 17/750 4 廖克仁 113.8.9 出售給林振陸 17/750 5 廖清梅 17/750 17/750 6 廖清華 17/750 17/750 7 廖林茂英 113.8.9 出售給林振陸 17/750 8 廖崑益 17/150 17/150 9 廖特青 4/150 4/150 10 廖炳溶 4/150 5/150 11 廖文富 5/150 4/150 12 廖奕全 4/150 4/150 13 林振陸 34/750正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
書記官 張郁琳