臺灣高等法院民事判決115年度重上字第129號上 訴 人 徐林驊兼 上一人法定代理人 徐緒昌被 上訴 人 國防部政治作戰局法定代理人 史順文訴訟代理人 林志宏律師
楊翕翱律師被 上訴 人 農業部農田水利署（原名行政院農業委員會農田水
利署）法定代理人 蔡昇甫上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國110年9月22日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第1304號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆屋還地及給付不當得利部分，及該部分之假執行宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必
要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又當事人未受合法通知致未到場應訴，第一審法院依他造當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，即屬該條項所稱訴訟程序有重大之瑕疵。
二、原審依職權對上訴人為公示送達，並認上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日即民國110年8月24日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，而依被上訴人之聲請為一造辯論，判命上訴人應將如原判決附表二「應拆除、返還範圍」欄所示之方式，將所占用土地分別返還予被上訴人；及應分別給付被上訴人如原判決附表三「應給付相當於租金之不當得利數額」欄所示之金額，併依被上訴人聲請宣告假執行，暨駁回被上訴人逾上開部分之請求及該部分假執行之聲請，上訴人就不利於其之敗訴部分提起上訴。本件上訴人所為上訴理由略以：被上訴人知悉伊等住所為臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號7樓（下稱○○路地址），竟未向原審陳明，原審亦未調查伊等應受送達之前揭地址，致伊等不知被訴而無從到庭應訴，是原審未合法送達，就不利於伊等部分由被上訴人一造辯論而為實體之判決，屬重大程序瑕疵，為維護伊等審級利益，請求廢棄不利於伊等部分之判決，並發回原法院更為審理等語。
三、經查，被上訴人起訴求為命上訴人拆屋還地及給付其相當於租金不當得利之判決，原審依被上訴人陳報之臺北市○○區○○路000巷00之0號地址（下稱○○路地址）向上訴人送達110年3月2日言詞辯論期日通知書，且於110年2月1日收受上開通知書以遷移為由不能送達之報告書後，即於翌日依職權公示送達上訴人起訴狀繕本及上開通知書，嗣原審於同年3月3日函請臺北市政府警察局中山分局派員查訪上訴人住居情形，經該局於110年3月11日函覆表示員警查訪○○路地址為無人回應，鄰居表示該址無人居住等情，有民事起訴狀、原審110年2月2日公示送達公告（稿）、公示送達網路公告、公示送達證書、上訴人送達證書及訴訟（行政）文書不能送達事由報告書2份、原審110年3月3日函、臺北市政府警察局中山分局110年3月11日函暨查訪紀錄表為證（見原審卷第9至17、121至125、135至140、154、158至160頁），足徵原法院於未查明上訴人是否居住○○路地址，且被上訴人未依法聲請公示送達前，即依職權對上訴人公示送達起訴狀及開庭通知書等文書，並續依職權公示送達測量期日通知書、110年8月24日言詞辯論期日通知書、被上訴人民事訴之追加暨更正聲明狀及民事言詞辯論意旨狀、核定訴訟標的價額及補繳裁判費之裁定等，有該等公示送達公告（稿）、公示送達網路公告、公示送達證書可參（見原審卷第168至170、204至208、268至2
72、312至318頁），是原法院未由被上訴人依民事訴訟法第149條第1項第1款規定對上訴人為公示送達之聲請，即依同法第150條規定依職權命為公示送達，於法即有未合，不生合法送達之效力。又查，○○路地址縱為上訴人當時之戶籍址，然觀諸被上訴人於起訴狀所附函文內容（見原審卷第113頁），可知被上訴人於106年9月8日寄發註銷原眷戶徐世騏眷舍居住憑證暨終止全體繼承人之土地使用借貸關係函予上訴人時，其係以上訴人之○○路地址送達上開公函，而非本件起訴所陳報之○○路地址，另參以前開員警查訪函文及紀錄表，○○路地址當時為無人居住之地址，益徵上訴人客觀上未居住於○○路地址，主觀上亦無以該址為住所之意思。是原審以上訴人應受送達處所不明，於110年7月16日將起訴狀繕本及同年8月24日言詞辯論通知書公示送達上訴人，惟依被上訴人起訴狀所附之上述證據資料，上訴人既有○○路地址為其等共同住所，且依原審於113年11月13日所為裁定之送達證書（見原審卷第390頁），該住所為上訴人可為送達之地址，應認上訴人於被上訴人起訴時即109年12月4日起係以久住之意思住於○○路地址，無應為送達處所不明之情形，惟原審未向上訴人之○○路地址為送達，並依職權為公示送達，依前開說明，於法不合，不生送達之效力。
四、上訴人未於110年8月24日原審言詞辯論期日到場，有民事訴訟法第386條第1款所定「未於相當時期受合法之通知」事由，原審依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決（見原審卷第288頁），訴訟程序自有重大之瑕疵，基此所為不利於上訴人之判決，亦屬違背法令。再者，上訴人已具狀請求廢棄原判決不利於上訴人部分，發回原法院更為審理（見本院卷第67至73頁），而未同意本院自為實體判決，為維持審級制度，自有將本事件關於上訴部分發回原法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘此部分原判決不當，求予廢棄，將本事件此部分發回原法院更為裁判，以維審級之利益，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將此部分原判決廢棄，發回原法院重行審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 吳若萍法 官 潘曉玫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
書記官 賴竺君