公務員懲戒委員會議決書 99 年度鑑字第 11610 號被付懲戒人 甲○○上列被付懲戒人因違法案件經臺灣省政府送請審議本會議決如下
主 文甲○○不受懲戒。
事 實
一、臺灣省政府移送意旨：
（一）被付懲戒人甲○○（以下簡稱盧員）於臺北縣政府工務局實務訓練期間擔任停業中之國貿營造有限公司（下稱國貿公司）負責人，違反公務員服務法第 13 條第 1 項前段公務員不得經營商業之規定，經臺北縣政府於 98 年 11月 10 日以北府人三字第 0980927115 號令核布盧員停職在案。
（二）茲將盧員違法事實摘錄如下：盧員於 98 年 3 月間初任公職，並於 98 年 5 月間向其主管報告就任公務員前已擔任停業中國貿公司負責人，經請銓敘部釋示，據復被付懲戒人仍有違反公務員服務法第 13 條第 1 項前段公務員不得經營商業之規定。已經盧員向相關單位提出申請，於 98 年 7 月 16 日已非公司負責人身分。案經由臺北縣政府工務局 98 年 7 月 22 日第 2 次考績委員會議決移送公務員懲戒委員會。
（三）被付懲戒人上開行為核有公務員懲戒法第 2 條之違法情事，爰依同法第 19 條規定，移請審議。
（四）證據（均影本在卷）：
1.銓敘部 98 年 7 月 17 日部法一字第 0983085421 號書函 1 份。
2.臺北縣政府工務局 98 年 7 月 22 日第 2 次考績委員會會議紀錄 1 份。
3.國貿營造有限公司基本資料 1 份。
4.甲○○陳述意見書 1 份。
5.司法院 37 年 6 月 21 日院解字第 4017 號解釋 1份。
6.臺北縣政府 98 年 11 月 10 日北府人三字第0980927115 號停職令 1 份。
7.銓敘部 98 年 10 月 21 日部法一字第 0983117782 號書函 1 份。
8.公務員懲戒委員會 97 年 5 月 27 日臺會議字第0970000940 號函 1 份。
二、被付懲戒人申辯意旨：
（一）基本事實：
94 年間家父因與下包商間財務糾葛，致衍生黑道挾持事件，申辯人受命任國貿公司負責人，旋於同年 10 月 25日辦理停業，此後系爭公司並無任何「經營商業」行為，迨 97 年 12 月申辯人參加基層人員特考四等考試，嗣於
98 年 3 月 31 日至服務機關報到。依經驗法則（由社會生活累積的經驗歸納所得之法則）停業即屬無經營商業行為，是初任公職之申辯人自然堅信確無「經營商業」，但為求確認，故主動循序于 98 年 5 月中旬就「停業究竟算不算經營商業」之問題？就教於長官及人事室，當時主辦人事亦有疑義，據答：「無人事法令可覆，須請示上級機關，並囑從速辦理變更負責人」，嗣經人事室函請銓敘部釋示（證二）。由是；申辯人恪遵上揭行政指導，已立即申辦變更負責人（自 98 年 7 月 1 日起申辯人已非前揭公司負責人）。嗣經銓敘部 2 次函覆略以：「①原經營商業之人，任為有俸給之公務員者，如不停止其經營…②未擔任公職前之投資經營商業行為，於任公職時，未立即辦理撤銷公司職務登記者…準此，公務員於任公職時，如仍擔任公司負責人，即屬違反服務法第 13 條第 1項前段禁止經商之規定③經營係指規度謀作之意，經濟學上稱之為欲繼續經濟行為而設定作業上組織，亦即指本人實際參加規度謀作之處理而言…請轉知所屬公務員切實遵守」（證三），從服務機關竟據憑對申辯人為停職及移付懲戒之處分，申辯人不服該項處分，爰於法定期間內提出申辯書，盼鈞會賜准免議，至感澤被。
（二）本件行為非出於故意或過失並屬自首案件：謹按；刑法第 62 條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」、同法第 12 條規定：「行為非出於故意或過失者，不罰」。經查；本件係在服務機關未發覺申辯人續任停業之負責人前，案經申辯人主動向服務機關報告，依法即屬自首。又；按前揭事實，關於「停業究竟算不算經營商業」？本於法無明文規定，且申辯人並無責任要件之認識，依法應不罰。至盼貴會斟酌懲戒程度，以利自新。
（三）本件懲處處分之構成要件，有悖明確性原則：按；公務員權利之保障，與一般人民初無軒輊，因此凡法律上評價相同之事項，對公務員當然亦得以發布授權命令為之，而授權發布命令之法律條款，應符合明確性原則，則屬當然。又；懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，不論其不確定概念或概括條款，均須符合明確性之要求。其意義須非難以理解、且為一般受規範者所得預見，並得經由司法審查加以確認方可。再者；撤職處分與正當法律程序對公務員記兩大過免職等懲處處分屬於典型之「限制或剝奪人民自由之行政處分」（參照行政程序法第
102 條），凡法律所規定作成單方行政行為時給予相對人之程序的保障，諸如通知處分相對人陳述意見或舉行聽證（即言詞辯論）、受處分人得委任代理人及閱覽卷宗、並得主張事實或提出證據、懲處處分書應記明事實、理由及其法令依據、其得提起行政爭訟者並須有教示救濟方法之記載等均應切實踐行，方符現代法治國家程序保障之要求，亦為司法院歷來釋示正當法律程序旨趣之所在（參照釋字第 384 號、第 396 等號解釋）。經查；服務機關自己都不知道「停業究竟算不算經營商業」？此由渠尚須函請銓敘部釋示之情節自明，足見停業是否經營商業？其意義實務上實在難以理解，且為一般受規範者無從預見。盱衡事實，本件懲處處分構成要件之界定（停業是否經營商業）甚為模糊，並無明白公示及解釋令讓初任公職職員知悉，就連最專業之人事考核人員尚須進行請示方能得知，焉能苛責受規範之申辯人有所預見，本件服務機關既未經事先轉知所轄屬，停業即屬經營商業，卻為停職並移付懲戒，顯然違背上舉司法院大法官解釋及銓敘部應轉知之函旨，至為灼然。
（四）上揭銓敘部之解釋，於本件並不適用：①原經營商業之人，任為有俸給之公務員者，如不停止其經營…。
②未擔任公職前之投資經營商業行為，於任公職時，未立即辦理撤銷公司職務登記者…。
③經營係指規度謀作之意，經濟學上稱之為欲繼續經濟行
為而設定作業上組織，亦即指本人實際參加規度謀作之處理而言…。
經查；申辯人係從來早已擔任停業中之公司負責人，顧名思義停業即無經營商業事實，矧事實上該公司經濟活動係繼續完全靜止，與上述「其經營」、「投資經營商業行為」、「本人實際參加規度謀作之處理」等三項要件尚屬有間。服務機關未區別受申辯人所處之環境與銓敘部解釋之案例不同，及有無公開教示讓初任公職人員理解之預見卻一律以該解釋作處斷，難令折服。
（五）本件之移付懲戒有違行政程序法第 8、165 及 166 條等規定：
固然停職以法律規定由其長官為之，從「其性質言」，乃屬於懲戒法上最嚴厲之處分，為剝奪公務員服公職之憲法上權利。如此種懲處亦屬於釋字第 298 號所稱之「合理範圍內」，得由法律規定由其長官為之，惟該「視其性質、於合理範圍內」之限制，服務機關自有義務應發布命令並教示於全體初任公職之公務員明瞭俾資遵守，方屬正辦。申辯人既係主動就教於服務機閞，據答：「無人事法令可覆，須請示上級機關，並囑從速辦理變更負責人」，稽諸行政程序法第 167 條第 2 項規定，服務機關既以言詞方式而為行政指導「請申辯人從速辦理變更負責人」，從而申辯人已悉予遵辦而為一定作為，服務機關竟遽就教事實反為申辯人不利之處置，除有悖上舉行政程序法規定外，兼有違反誠信原則，昭然若揭。
（六）服務機關應負舉證責任：謹按；行政訴訟法第 136 條規定準用民事訴訟法第 277條規定（當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任）。經查；經營商業營造業務，承攬工程施作乃重要業務之一，本件在無承攬工程營業事實及自始停業為背景。稽諸司法院大法官釋字第 313 號、第 390 號、第
394 號、第 402 號解釋「撤職係屬具有懲戒性質之裁罰性行政處分，足以改變公務員身分關係，並且直接影響人民受憲法保障服公職之權利，涉及人民權利之剝奪（此限制嚴厲），其處罰之構成要件與法律效果，應由法律定之。法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，授權之目的、內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第 23 條以法律限制人民權利之意旨」，服務機關並未具體明確發布命令教示處理，焉得逕以不確定概念恣意停職及移付懲戒辦理，顯然違反上開法律保留之原則。茲申辯人堅決否認經營商業行為，服務機關顯應就申辯人經營商業行為事實，負舉證責任。
（七）本件既有前潟悖法事實，亦見懲處構成要件尚屬欠乏明確性，程序上更未經轉知或經宣導，即命移付懲處，更有悖上舉司法院大法官解釋「合理範圍內」之規定，爰提申辯書為申辯。
（八）證據（均影本在卷）：
1.臺北縣政府 98 年 11 月 10 日北府人三字第0980927115 號函。
2.臺北縣政府 98 年 6 月 15 日北府人二字第0980462118 號函。
3.銓敘部 98 年 7 月 17 日部法一字第 0983085421 號書函。
理 由
一、按被付懲戒人有公務員懲戒法第 2 條各款情事之一者，應為懲戒處分之議決，其證據不足或無第 2 條各款情事者，應為不受懲戒之議決，公務員懲戒法第 24 條定有明文。
二、本件臺灣省政府移送意旨略以：被付懲戒人甲○○於 98 年
3 月間初任公職（臺北縣政府工務局技佐），同年 5 月間向其主管報告於任職前已擔任停業中之國貿公司負責人，經其主管機關函請銓敘部釋示，據復被付懲戒人仍有違反公務員服務法第 13 條第 1 項前段公務員不得經營商業之規定，爰依法移請審議云云。
三、被付懲戒人申辯略稱：伊於任職時，雖仍是國貿公司負責人，惟該公司於伊任職前即已停止營業多年，伊對此是否屬實際經營商業存有疑慮，乃請教主管，據答須請示上級機關，並促伊從速申請變更公司負責人，伊無於任職後經營商業之意思，亦無實際經營商業之行為云云。
四、經查移送機關指被付懲戒人違反公務員服務法第 13 條第 1項前段公務員不得經營商業之規定，係以銓敘部 98 年 7月 17 日部法一字第 0983085421 號書函為依據。然依卷附該書函說明：「二、查服務法第 13 條第 1 項前段規定，公務員不得經營商業或投機事業。復查司法院院字第 2504號及院解字第 3036 號解釋略以，原係經營商業之人，任為有俸給之公務員者，如不停止其經營，以及現任官吏當選民營實業公司董監事雖非無效，但如充任此項董監事，以經營商業或投機事業，均屬違反服務法第 13 條第 1 項前段之規定。另查行政院人事行政局 83 年 12 月 31 日 83 局考字第 45837 號書函略以，未擔任公職前之投資經營商業行為，於任公職時，未立即辦理撤銷公司職務登記者，應認為已違反服務法第 13 條經營商業之規定。準此，公務員於任職時，如仍擔任公司負責人，即屬違反服務法第 13 條第 1項前段禁止經營商業之規定。三、又本案經函准經濟部本年
7 月 8 日經商字第 09802087640 號函略以：『…停業登記係配合公司法第 10 條而設，為便利公司申辦停復業事宜及避免被命令解散情事…公司辦理停業登記後，意謂公司處於暫時停止營業之狀態；惟其依法應辦理之變更登記，仍應辦理，並無須先復業後始得辦理變更登記之限制。又已登記之公司負責人並不因該公司辦理停業登記而受影響，其仍為該公司負責人…』。四、綜上，依經濟部前開函釋，已登記為公司之負責人，既不受公司辦理停業登記影響，而仍為該公司負責人，且停業中之公司，亦毋須俟該公司辦理復業登記後，始得辦理負責人變更登記，因此，盧員擔任停業中之國貿營造有限公司負責人，依前開司法院及行政院人事行政局解釋意旨，仍有違服務法第 13 條第 1 項前段公務員不得經營商業之規定。」等語觀之，銓敘部係依司法院上開解釋及人事行政局上開書函之釋示為依據，認被付懲戒人仍有違反公務員經營商業之禁止規定。惟依司法院院字第 2504號解釋及人事行政局上述書函，係就「原係經營商業之人，任為有俸給之公務員，『如不停止其經營』」，及「未擔任公職前之投資『經營』商業行為，於任公職時，未立即辦理撤銷公司職務登記者」之意旨，應係就任職前後均有實際經營商業行為所為之解釋及釋示。至於司法院院解字第 3036號係就現任公務員當選民營公司董監事之情況所作解釋，與本件於任職前擔任停止營業之公司負責人不同。又公司辦理停業登記後，依上揭銓敘部書函所引述經濟部函稱「意謂公司處於暫時停止營業之狀態」等語觀之，國貿公司自 94 年
10 月 25 日起至被付懲戒人於任公職後之 98 年 6 月
25 日向經濟部申請公司負責人變更登記止，均處於停止營業之狀態，此有國貿公司變更登記表、基本資料查詢表等影本在卷可按，則被付懲戒人於任公職後，雖仍任停止營業中之國貿公司負責人，然其實際上並未有經營商業之行為，又被付懲戒人於 98 年 3 月 31 日報到任職後，於同年 5月間向其主管報告其擔任停止營業中之國貿公司負責人，是否有違公務員經營商業之禁止規定，其主管有所存疑，無法為肯定答復，始由其主管機關即臺北縣政府於 98 年 6 月
15 日函請銓敘部釋示，而在銓敘部函復之前，被付懲戒人已於 98 年 6 月 25 日將其股份全部轉讓予盧淑慧，並向經濟部申辦股東出資轉讓及變更負責人之登記，經該部於同月 26 日核准登記，此有經濟部 98 年 6 月 26 日經授中字第 09832524480 號函暨國貿公司變更登記表等影本在卷可按，益見被付懲戒人並無於任公職後經營商業之意思及行為，其所為上開申辯，應屬可採，尚難以上揭銓敘部書函執為被付懲戒人不利認定之依據，此外又查無其他確切證據足認被付懲戒人有何違失行為，揆諸首開法條規定，自應為不受懲戒之議決。
據上論結，被付懲戒人甲○○無公務員懲戒法第 2 條各款情事，應不受懲戒，爰依同法第 24 條後段議決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
公務員懲戒委員會
主席委員長 張 信 雄
委 員 朱 瓊 華委 員 柯 慶 賢委 員 簡 朝 振委 員 林 開 任委 員 許 國 宏委 員 吳 敦委 員 張 連 財以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 1 月 18 日
書記官 陳 玲 憶1