公務員懲戒委員會議決書 100 年度再審字第 1762 號再審議聲請人 莊竣智上列再審議聲請人因違法失職案件對於本會 100 年 5 月 27日鑑字第 11976 號議決聲請再審議，本會議決如下
主 文再審議之聲請駁回。
事 實再審議聲請意旨：
為涉違法失職案件，依法敬提再審議聲請事：
一、懲戒案件之議決，有左列各款情形之一者，原移送機關或受懲戒處分人，得移請或聲請再審議：一、適用法規顯有錯誤者。…公務員懲戒法第 33 條第 1 項規定載有明文。
二、查貴會 100 年度鑑字第 11976 號議決書處分聲請人即受懲戒處分人莊竣智違法失職案件議決撤職並停止任用壹年，所為依據無非係以臺灣臺北地方法院檢察署 97 年度偵字第25496 號、98 年度偵字第 14090 號、第 2370 號起訴書、臺灣臺北地方法院 98 年度易字第 2019 號刑事判決所載犯罪事實，認定聲請人「除違反刑法外，並有違公務員服務法第 5 條及第 4 條第 1 項等規定，被付懲戒人有協助偵查犯罪、取締賭博之職務，竟與民眾李耀桐等人共同意圖營利，聚眾賭博，又先後 2 次洩漏國防以外應秘密之消息，影響士林分局查緝賭博行動之效果，違失情節重大，爰審酌其行為之動機、目的、手段、行為所生之損害或影響程度之輕重等一切情狀，予以撤職並停止任用一年之懲戒處分」云云（100 年度鑑字第 11976 號議決書第 7 行至第 16行）。
三、惟查，本案違反大法官釋字第 396 號及行政程序法規定之正當法律程序原則，原議決書顯有公務員懲戒法第 33 條第
1 項適用法規顯有錯誤之情況：
（一）按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束；且行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依行政程序法第 39 條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
行政程序法第 4 條及第 102 條規定亦載有明文。
（二）更按憲法第 16 條規定人民有訴訟之權，惟保障訴訟權之審級制度，得由立法機關視各種訴訟案件之性質定之。公務員因公法上職務關係而有違法失職之行為，應受懲戒處分者，憲法明定為司法權之範圍；公務員懲戒委員會對懲戒案件之議決，公務員懲戒法雖規定為終局之決定，然尚不得因其未設通常上訴救濟制度，即謂與憲法第 16 條有所違背。懲戒處分影響憲法上人民服公職之權利，懲戒機關之成員既屬憲法上之法官，依憲法第 82 條及本院釋字第 162 號解釋意旨，則其機關應採法院之體制，且懲戒案件之審議，亦應本正當法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障，例如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，以貫徹憲法第 16 條保障人民訴訟權之本旨。司法院釋字第
396 號解釋意旨可稽。
（三）更按「考績委員會對於擬與考績列丁等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會」；「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」，公務人員考績法第 14 條及刑事訴訟法第
2 條規定均有明文參照。
（四）惟查，本案對聲請人逕為公務員懲戒法中最為嚴厲之撤職處分，直接剝奪聲請人服公職之權利，然相較公務人員遭考績丁等或二大過等相對輕微處分，有給予陳述意見及親自申辯之機會，舉輕以明重，然本件竟於審議過程中，既無踐行直接審理及言詞辯論程序，亦無對審及辯護制度，更無給予聲請人最後陳述之機會，依據大法官第 396 號解釋及行政程序法相關規定，原審議程序適用法規顯有錯誤，構成公務員懲戒法第 33 條第 1 項規定之情形。
四、更查，原懲戒程序未實際審酌聲請人之行為、情節輕重，更未考量本案情況特殊，聲請人認罪之原因係為節省訴訟資源，原刑事案件之偵辦程序，更有調查員惡意偽造不實筆錄之問題，顯然違反行政程序法第 36 條、第 7 條及公務員懲戒法第 10 條等規定，顯有公務員懲戒法第 33 條第 1 項適用法規顯有錯誤之情形：
（一）按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意；更按行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。行政程序法第 36 條及第 7 條規定載有明文。
（二）又按公務員懲戒輕重之標準：一、行為之動機。二、行為之目的。三、行為時所受之刺激。四、行為之手段。五、行為人之生活狀況。六、行為人之品行。七、行為所生之損害或影響。八、行為後之態度。公務員懲戒法第 10 條規定亦有明文參照。
（三）查本案之審議程序，不僅未踐行直接審理及言詞辯論程序，更未給予聲請人最後陳述意見之機會；更有甚者，本案審議程序並未審酌本案情況特殊，除刑法第 266 條普通賭博罪以外，針對起訴書所載之各項罪名，包括營利賭博罪、洩漏國防以外秘密罪、包庇賭博罪及湮滅證據罪等各項罪名，聲請人根本並未為上開各項犯罪行為：
1.按刑法第 268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。易言之，刑法第 268 條所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」直接對價；而同條文之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第 268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第 268 條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。此有臺灣臺中地方法院 96 年度易字第2460 號判決意旨可稽。
2.更查，該刑事案件中被告李耀桐承租臺北市○○街○○○○○ 號 1 樓作為租屋處，平日供其與朋友打衛生麻將之用，然李耀桐並未獲得任何「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之直接對價，此由該案共同被告李耀桐、楊和蓁、黃仲陞或證人陳慶章、蔡元豐、張乃云及吳秀琴等人於該刑事案件中之證述，皆證稱李耀桐未有抽頭營利之情事，故其當然不構成刑法第 268 條聚眾賭博罪之犯行，則聲請人又何來與李耀桐有任何之犯意聯絡及行為分擔？退萬步言，縱李耀桐有經營賭場之行為，惟由李耀桐無論偵審中之供述、證述皆可得知，聲請人與李耀桐絕無經營賭場之犯意聯絡或行為分擔。
3.更按刑法第 132 條洩漏國防以外秘密罪，其本質係對於公務員因違背其職務上保密義務所為之刑事制裁，故對於非因職務關係而知悉或職務上所持有之秘密，並不因具有公務員身分而負有特別之保密義務，故公務員所洩漏或交付之秘密，若非其因職務關係而知悉或職務上所持有者，自非違背其職務上保密義務之行為，而不構成本罪。從而，本罪所規範者，係以行為人職務上知悉或持有者為限，此參學者林山田所著「刑法各罪論」第
127 至 130 頁，即可明瞭。
4.承上，聲請人係因士林分局警備隊警員張力元於個人網頁之文章內容，遭士林分局督察組調查並約談，故聲請人僅係被調查之對象，對於張力元告知聲請人關於督察組組長將前往李耀桐租屋處查緝之消息，並非因其職務關係而知悉或職務上所持有，從而，聲請人僅係查緝消息被洩漏之對象，自屬當然。再者，依據最高法院 17年 9 月 19 日決議（二）意旨「已經洩漏之秘密不為秘密」，聲請人既屬於查緝消息被洩漏之對象，則縱然聲請人為避免李耀桐被誤認經營賭場，基於善意告知李耀桐查緝之消息，然該查緝之消息自聲請人得知時起，已非屬於秘密，從而聲請人再轉告於李耀桐或楊和蓁，依據上開最高法院決議意旨，亦已不構成洩漏國防以外秘密罪。
（四）更有甚者，本案早於偵查程序中，即有諸多證人遭調查員以不實罪名傳喚並恫嚇，調查員更於審理程序中證述其有不實記載筆錄之問題，顯見本案調查程序實有諸多問題：
1.比對證人漆露於該案 97 年 11 月 10 日調查筆錄及臺北地院勘驗後之筆錄可得知，調查局除故意未記載將證人漆露帶離詢問室之行為外，更有實際問答與其記載顯不相符之無中生有情形：此由證人即調查員簡國興 99年 7 月 30 日審判程序證述可知：「（問：提示漆露調查筆錄，漆露答，我認識莊竣智和李耀桐，他是我先生的朋友，有時候莊竣智和李耀桐有時候會主動找我○○○區○○街那邊打麻將，請問這個部分是在勘驗筆錄的哪一段？）我現在找不到。」（99 年 7 月 30 日審判筆錄第 15 頁倒數第 3 行- 第 16 頁第 4 行）。
2.承上，證人簡國興同日審判程序亦證述：「（問：依調查局筆錄中內容，有『問：你到莊竣智與李耀桐經營賭場的情形為何？漆露回答說李耀桐跟他說他在福港街那邊開設麻將場』，但是在勘驗筆錄中，漆露只有說李耀桐有邀他去那裡打牌，跟「開設麻將場」意義完全不同，而筆錄卻罔顧程序正義，直接記載「開設麻將場」，與「去打牌」不符，何以如此？）對此我們沒有意見，可能我們一開始有先入為主的觀點，為什麼會把「麻將場」寫進去，是想要讓檢察官看了以後，能夠瞭解那個地址是麻將場。」（99 年 7 月 30 日審判筆錄第
16 頁第 5 行以下）。
3.綜上所陳，顯見本案調查員於製作證人漆露調查筆錄時，實已自承其根本先入為主，擅自記載與事實不符之筆錄，亦證本案聲請人根本並未涉及營利賭博行為。
（五）據上論結，聲請人實則並未為營利賭博罪及洩漏國防以外秘密罪之行為，聲請人雖於上開刑事案件中坦承犯行並與法官、檢察官達成認罪協商，然綜觀上開刑事案件之歷次開庭筆錄及開庭之錄音錄影紀錄即知，不僅被告李耀桐（起訴書僅起訴其涉犯營利詐欺罪，最重本刑三年以下之罪）於開庭作證時當庭被收押；證人黃仲陞（起訴書根本未起訴其為被告）亦於該刑事案件 99 年 5 月 14 日作證時，當庭忽然被改列為被告，並隨即羈押，聲請人實係為節省訴訟資源並避免更多無辜人受波及，始在最後一次言詞辯論庭與法官及檢察官達成認罪協商，上開情形均有歷次開庭筆錄、書狀及開庭全程錄音錄影可資為證，絕非聲請人惡性重大；然查，原審議程序未依職權調查證據，更未給予聲請人最後陳述之機會，僅空泛引用起訴書及判決書之犯罪事實，即驟認聲請人違失情節重大，並未綜觀卷證並考量聲請人認罪之原因係為節省訴訟資源，原刑事案件之偵辦程序，更有調查員惡意偽造不實筆錄之問題，顯然並未考量聲請人之行為情節輕重，相較其他公務員違法之重大案件尚未至撤職程度（營利賭博行為，如 98 年度鑑字第 11457 號議決書- 附件一，洩漏國防以外秘密行為，如 100 年度鑑字第 11877 號議決書- 附件二），原審議程序竟就聲請人驟為撤職處分，顯然違反行政程序法第 36 條、第 7 條及公務員懲戒法第 10 條等規定，顯有公務員懲戒法第 33 條第 1 項適用法規顯有錯誤之情形，懇請貴會明鑒。
五、綜上所陳，原審議程序顯有諸多適用法規錯誤之情形，懇請貴會明鑒，就本案刑事案件僅為簡易案件，卻開庭高達十數次，實非由判決書即得看出當中之案情轉折，聲請人願意提出相關資料及開庭事實經過，懇請貴會給予聲請人陳述意見之機會；更請貴會審酌服公職為人民憲法所保障之權利，且本案亦經臺灣臺北地方法院認定聲請人已回饋對國家法益、社會法益所生之損害非重，並已受緩刑宣告及保護管束等處罰，故聲請人對於其行為實已遭受處罰，懇請貴會撤銷原處分並從輕議處，給予聲請人繼續報效國家之機會，無任感荷。
原移送機關臺北市政府對於再審議聲請之意見：
一、查莊員前於本府警察局士林分局服務期間，於 96 年 6 月間起知悉轄內民眾左鳳順、江忠勳等人共同經賭博網站，遂向左鳳順索取帳號密碼，每注賭金新臺幣（以下同）100 元為單位，經由電腦網路連結下注，與左鳳順等人依照下注版面上之約定贏輸球之分數及賠率等賭法對賭；另渠知悉民眾李耀桐等意圖營利，提供賭博場所聚眾賭博，不依法查緝，竟 2 次撥打電話通知李耀桐要求賭客離開，洩漏國防以外應秘密之消息予李耀桐，包庇其犯賭博罪。
二、莊員所涉違反刑法包庇賭博、洩漏國防以外秘密、湮滅證據及在公眾得出入之場所賭博等罪，前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵結提起公訴，復經臺灣臺北地方法院 99 年
12 月 31 日刑事判決判處有期徒刑 2 年，緩刑 4 年，緩刑期間付保護管束，並經該院 100 年 3 月 7 日北院木刑卯 98 易 2019 字第 1000003035 號函復本案業於 100年 1 月 24 日判決確定。
三、依據「警察機關辦理獎懲案件注意事項」第 24 、（二）、
3 規定略以：「經判決有罪者，除有警察人員人事條例第
31 條第 1 項第 2 款至第 5 款情形之一者，應擬議免職外，其餘人員（不含雇員）應擬議移付懲戒，陳報權責機關核辦」暨「公務員懲戒法」第 2 條規定略以：「公務員有左列各款情事之一者，應受懲戒： 1、違法。 2、廢弛職務或其他失職行為。」，併依內政部警政署 91 年 12 月
16 日警署人字第 0910191808 號函，有關員警違犯刑法經有罪判決確定，未構成免職規定者，應予移付懲戒等相關規定，本府爰於 100 年 5 月 2 日將莊員移付懲戒。嗣經貴會 100 年 5 月 27 日 100 年度鑑字第 11976 號議決書議決「撤職並停止任用壹年」。
四、綜上，本案莊員行為涉有「公務員懲戒法」第 2 條情事，本府依同法第 19 條規定移付懲戒，認事用法，洵無不當，另有關莊員不服貴會議決處分過重，認原審程序顯有諸多適用法規錯誤之情形而聲請再審議，請貴會依職權處置。
理 由本件再審議聲請人莊竣智（下稱聲請人）原係臺北市政府警察局北投分局警員，其於 96 年 6 月間任職同局士林分局警備隊警員時，經由電腦網路連結至民眾左鳯順等人所設「好球帶」等職棒賭博網站簽注賭博財物。97 年 5 月 14 日起聲請人又與李耀桐、黃仲陞共同意圖營利，由聲請人提供資金委由李耀桐在其勤務區內租屋臺北市○○街 ○○○○○ 號 1 樓提供蔡元豐等不特定人以麻將牌賭博財物，聲請人亦時常參與賭局。嗣於 97 年 8月 15 日 17 時 1 分聲請人知悉分局督察組欲調查上開地點是否有賭博情事，乃將此應秘密之消息以手機聯繫洩漏予李耀桐囑其防範，經李耀桐電知楊和蓁而得以事先湮滅、隱匿有關於聲請人賭博罪之證據。迨同年 10 月 10 日 19 時 11 分、15 分許，其知悉督察組長將帶人查緝其賭場時，乃再將此一消息電告李耀桐，使李耀桐得以及時驅散賭客、撤離賭具而順利逃避查緝。
案經臺灣臺北地方法院以 98 年度易字第 2019 號刑事判決，論以聲請人犯共同假藉職務上之機會，故意意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年貳月（沒收部分從略）；又犯公務員洩漏國防以外之秘密消息，貳罪，各處有期徒刑陸月；又犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，罰金併執行之。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束確定在案。其所為除觸犯刑法外，復有違公務員服務法第 5 條及第 4 條第 1 項所定，公務員應謹慎，不得有賭博，足以損失名譽之行為，及公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務均不得洩漏之旨，違失情節嚴重。經臺北市政府移送本會審議，本會於 100 年 5 月 27 日以 100年度鑑字第 11976 號議決（下稱原議決）為撤職並停止任用壹年之懲戒處分。聲請人不服原議決，於法定期間內，以原議決有公務員懲戒法第 33 條第 1 項第 1 款適用法規顯有錯誤為由，聲請再審議，請求撤銷原議決，並從輕議處。本會審議如下：
一、按公務員懲戒法第 33 條第 1 項第 1 款，所謂適用法規顯有錯誤，係指原議決依據之法規在適用上有明顯錯誤，亦即不適用法規或適用不當，而顯然影響於原議決之結果者而言。
二、查司法院釋字第 396 號解釋，雖指稱「…且懲戒案件之審議，亦應本正當程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障，例如採取直接審理，言詞辯論，對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，…有關機關應就公務員懲戒機關之組織、名稱與懲戒程序，併予檢討修正」等語。
惟此乃屬公務員懲戒法等法律，就有關懲戒程序等規定，應予檢討修正之釋示，於公務員懲戒法尚未經立法機關修正完成前，審議程序如何踐行直接審理、言詞辯論、對審等程序，既無明文規定，原議決審議時，依現行公務員懲戒法之規定，進行審議並為議決，自難遽指為原議決有適用法規顯有錯誤之可言。聲請再審議意旨指摘原議決審議程序，未通知聲請人到場為直接審理，言詞辯論或對審，並予最後陳述之機會，有違上揭解釋，適用法規顯有錯誤云云，自非可採。
三、原議決對聲請人為上揭懲戒處分，已詳述所憑之證據及法律適用之依據，核無適用法規顯有錯誤之情形。聲請再審議意旨迭以原議決所據為懲戒處分基礎之刑事確定判決就其被訴營利賭博、包庇賭博、湮滅證據及洩漏國防以外秘密等罪部分係屬誤判，而原議決竟未依職權調查，而認原議決顯有適用法規錯誤之情形，顯屬無稽。又聲請人所舉本會 98 年度鑑字第 11457 號、100 年度鑑字第 11877 號等其他案例，與本案情節不同，自不能相提並論。是聲請人以其已坦承犯行，並與法官、檢察官達成認罪協商，竟受最嚴厲之撤職懲戒處分，顯違比例原則，適用法規顯有錯誤云云，亦非可採。
四、本會依公務員懲戒法規定，對違法失職之公務員所為之懲戒處分，乃國家對公務員懲戒權之行使，屬司法機關為司法權之行使，並非行政機關所為之行政處分，要無行政程序法適用之餘地。聲請再審議意旨，復以本會為本案之懲戒處分未依行政程序法第 4 條、第 7 條、第 36 條、第 39 條、第 102 條規定進行審議程序，而有適用法規顯有錯誤之情形，顯非可採。
據上論結，本件再審議之聲請為無理由，應予駁回，爰依公務員懲戒法第 38 條第 1 項前段議決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 12 日
公務員懲戒委員會
主席委員長 謝 文 定
委 員 朱 瓊 華委 員 洪 政 雄委 員 林 開 任委 員 許 國 宏委 員 張 連 財委 員 林 堭 儀委 員 楊 隆 順委 員 黃 水 通委 員 沈 守 敬委 員 彭 鳳 至以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 100 年 8 月 15 日
書記官 李 唐 聿