公務員懲戒委員會議決書 104 年度鑑字第 13220 號被付懲戒人 鍾明翰上列被付懲戒人因違法案件經高雄市政府送請審議本會議決如下
主 文鍾明翰降貳級改敘。
事 實高雄市政府移送意旨：
被付懲戒人小隊長鍾明翰因販賣動物用禁藥，違反公務員服務法第 13 條規定。謹將本案相關事宜概述如下：
一、案情摘要：
（一）查鍾員明知未經主管機關行政院農業委員會許可之動物用藥品不得販售，與民眾白某共同基於販售動物用禁藥之犯意，於 98 年至 100 年間，陸續向「華茂動物藥業有限公司」負責人黃某購得「硝基扶喃」及「氯黴素」，且於
100 年 11 月間向「長鴻國際貿易社」負責人葉某購入「重酪酸甲」、「鋅錳乃浦」等工業染料及化學藥劑，並於
98 年 9 月至 101 年 10 月間將上開動物用禁藥販賣予吳某等水產養殖業者，作為水產動物藥品之用。
（二）案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及法務部調查局航業調查處高雄調查站移送偵辦。
二、相關責任：
（一）緩起訴處分臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 103 年 2 月 19 日
102 年度偵字第 7273、9616、10449 號緩起訴處分書略以，鍾員係違反動物用藥品管理法第 35 條第 1 項之販賣動物用禁藥罪嫌，審酌被告無前科，因一時失慮致罹刑章，犯後已坦承犯行，深表悔悟，歷此司法偵查程序應有所警惕，且考量被告行為所生危害非鉅，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，爰參酌刑法第 57 條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當，並於 103 年 3 月 20 日緩起訴處分確定（證 1）。
（二）行政責任
1、公務員服務法第 13 條第 1 項及第 4 項規定略以，公務員不得經營商業或投機事業，違反者應先予撤職；司法院 37 年 6 月 21 日院解字第 4017 號解釋，公務員服務法第 13 條第 4 項所謂先予撤職，即係先行停職之意（證 2）。又依內政部警政署 91 年 12 月
16 日警署人字第 0910191808 號函略以，違反公務員服務法第 13 條經營商業或投機事業等事項者應移付懲戒（證 3），鍾員因販賣動物用禁藥經高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，且依相關規定予以停職並辦理移付懲戒，經查鍾員於本府 104 年 8 月 25日高市府警人字第 10435305900 號令核布停職（證 4），復依規定移付懲戒。
2、綜上，依公務員懲戒法第 2 條「公務員有違法、廢弛職務或其他失職行為」應受懲戒及同法第 19 條規定移請審議。
三、證據（均影本在卷）：
（一）臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 103 年 2 月 19 日
102 年度偵字第 7273、9616、10449 號緩起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署 104 年 1 月 26 日雄檢瑞麗
102 偵 7273 字第 4234 號緩起訴處分確定函各 1 份。
（二）司法院 37 年 6 月 21 日院解字第 4017 號函 1 份。
（三）內政部警政署 91 年 12 月 16 日警署人字第0910191808 號函 l 份。
（四）本府警察局 104 年 8 月 25 日高市府警人字第10435305900 號令 1 份。
被付懲戒人鍾明翰申辯意旨：
一、高雄市政府公務員懲戒案件移送書略以：
（一）查鍾員明知未經主管機關行政院農業委員會許可之動物用藥品不得販售，與民眾白某共同基於販售動物用禁藥之犯意，於 98 年至 100 年間，陸續向樺茂動物藥業有限公司負責人黃某購得「硝基扶喃」及「氯黴素」，且於 100年 11 月間向長鴻國際貿易社負責人葉某購入「重酪酸甲」、「鋅錳乃浦」等工業染料及化學藥劑，並於 98 年 9月至 101 年 10 月間將上開動物用禁藥販賣予吳某等水產養殖業者，作為水產動物藥品之用，該案業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 102 年度偵字第 7273 號、第9616 號及第 10449 號緩起訴處分，並於 103 年 3月 20 日確定在案。
（二）又依內政部警政署 91 年 12 月 16 日警署人字第0910191808 號函略以，違反公務員服務法第 13 條經營商業或投機事業等事項者應移付懲戒，鍾員因販賣動物用禁藥經高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，爰依相關規定予以停職並移付懲戒。
二、以上，移送懲戒機關認定被付懲戒人違反公務員服務法第
13 條第 1 項之理由，無非係以臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 102 年度偵字第 7273 號、第 9616 號及第 10449號緩起訴書（下稱系爭緩起訴書）為據，惟查：
（一）系爭緩起訴書根本無從推論被付懲戒人有經營商業或投機事業行為，且觀諸緩起訴制度設計、刑法上共同正犯定義及被付懲戒人認罪動機與理由等，如純以系爭緩起訴書處分所載內容認定被付懲戒人違反公務員服務法第 13 條第
1 項規定，實屬率斷，且侵害被付懲戒人權益甚鉅，茲分別說明如下：
1、緩起訴制度之爭議問題：
（l）我國刑事訴訟法緩起訴制度係承襲自日本，而日本該制度應源於德國立法例。以德國而言，對於案件是否進入審判程序乃以中間程序及強制起訴程序，作為起訴之監督；而偵查階段之自我篩檢機制，則賦予檢察官不起訴權限，其包括「微罪不舉」與「緩起訴」兩種設計。而日本所採行「起訴猶豫」，即屬上開「緩起訴」制度，可充分發揮篩檢案件之功能，使進入法院審判之案件得以適度減少。
（2）因此，緩起訴制度既以訴訟經濟為主要考量，而非著重於犯罪人之立場，希望藉由檢察官的提前處理，以脫離法院的審判，避免司法資源之耗費。然而，此卻可能剝奪犯罪嫌疑人接受公平審判的權利，尤其是若遭不當指控的犯罪嫌疑人，原欲透過法院公正審判以還其清白，卻因檢察官的不予起訴而喪失該權利。再者，在我國實務操作上，當承辦檢察官對案件形成一定心證後，認被告犯罪嫌疑程度達到起訴門檻（犯罪嫌疑程度遠低於法院為有罪判決之心證）並符合刑事訴訟法第 253 條之 1 第 1 項規定時，通常會曉諭被告認罪以獲得緩起訴處分，而且絕大多數是須對所涉犯罪全部承認，此時被告在無選任辯護人之情形下，因缺乏法律專業協助且礙於偵查不公開，實難判斷檢察官所握有之不利證據是否足使法院判處有罪，是為盡速終結訴訟，寧願向檢察官坦承犯罪以獲得緩起訴。
（3）此外，由於緩起訴擴張了檢察官的權限，於比較法上，對此多有須「經法院同意」的限制規定，亦即由法官介入審查，以為權力之制衡。反觀我國緩起訴制度的設計上，係全權由檢察官負責，於先天上即欠缺相當的制衡機制，則當緩起訴遭濫用時應如何救濟？即產生極大爭議。在我國如有被害人之案件，告訴人雖可聲請再議而透過檢察體系內尋求救濟，不過實務上檢察官幾乎都會事先徵得告訴人同意，因為依刑事訴訟法第 256 條第 1 項但書規定，告訴人將喪失聲請再議的權利。另就被告而言，倘若不服檢察官緩起訴書內容，對此刑事訴訟法並無任何救濟規定，被告僅有於緩起訴處分被撤銷時能依同法第 256 條之 1規定聲請再議。
2、刑法上所謂共同正犯之定義：
（l）按「刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，本案上訴人於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論。」、「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。」最高法院 18 年上字第 673 號及 50 年台上字第 1060 號判例分別著有要旨。
（2）從而，多數犯罪行為人間是否成立共同正犯，關鍵即在於渠等間是否有所謂主觀上犯意聯絡，就此自當應以客觀證據作為認定。惟司法實務上，尤其偵查階段中檢察官之處分書慣用共同正犯將多數涉案被告予以起訴或緩起訴，並未因被告個人實際參與情節分別論以正犯或共犯，此部分如再搭配檢察官起訴門檻尚遠不及法院有罪判決心證之情形下，將有極大機率導致被告涉犯行為原僅應論以共犯，或者欠缺主觀犯意而屬無罪，卻全數皆被認定屬共同正犯。
（3）據此，如僅依系爭緩起訴書內容，而未有調閱相關卷證之狀況下，遽認被付懲戒人與白雅慧為同謀，屬共同正犯，故有違反公務員服務法第 13 條第 1 項規定，顯然有所謬誤！
3、被付懲戒人認罪動機及理由：
（1）因被付懲戒人僅係於休假期間偶有陪同時任女友白雅慧運送動物用禁藥，被付懲戒人從未過問細節，且該等藥品皆無中文標示難以區辨是否屬於禁藥，亦非一般警職人員知識所及。雖被付懲戒人擔任刑事偵查工作數年，然期間所偵辦案件皆為普通刑法、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、公職人員選舉罷免法及家庭暴力防治法等（參證物一），足見被付懲戒人偵查範圍未觸及動物用藥品管理法；何況我國刑事立法制度除普通刑法與特別刑法外，有關附屬刑法更是汗牛充棟，處處林立於各部法律之罰則章節中，法律專業人員諸如法官、檢察官及律師等亦無法全數掌握，遑論是最基層從事第一線偵辦工作之司法警察。是被付懲戒人於偵查中所承係就未查白雅慧所販賣藥品屬動物用禁藥，即陪同伊送往至客戶家中，此部分乃容有疏失，惟被付懲戒人並無為獲取不法利益而與白雅慧共謀販售禁藥。
（2）然而，被付懲戒人迭經多次開庭接受檢警訊問，早已身心俱疲，遂基於兩點因素與承辦檢察官達成協商而認罪。其一，為免官司曠日廢時，致影響工作情緒，希望盡速恢復昔日生活讓內心無罣礙，而能專注於公職上；其二，因考量當時準備晉升小隊長（參證物二），故憂慮如涉身於司法案件中將妨害陞遷，且詢問高雄市政府警察局旗山分局人事室施泰彬主任，如接受檢察官緩起訴處分是否會受懲戒，經其表示該案不會移送懲戒。是被付懲戒人衡酌上開兩點因素後，最終始決定向檢察官認罪接受緩起訴處分，實際上被付懲戒人並非畏罪擔憂日後將遭重懲，而提前向檢察官認罪以換得較輕處分。
4、基上所言，本件被付懲戒人從未知悉白雅慧有販賣動物用禁藥之行為，其任職於樺茂動物藥業有限公司（下稱樺茂公司）期間，甚至離職後繼續販售動物用禁藥，被付懲戒人非但未參與，更未有協助推銷或挹注伊資金購買禁藥等情，僅於休假時偶有陪同白雅慧送貨至客戶家中，及乙次因其手指受傷而幫忙填寫出貨單，此部分乃恆屬常情。又被付懲戒人與白雅慧係於 100 年 11 月間分手，則系爭緩起訴書中所指白雅慧向長鴻國際貿易社負責人葉長錦購入相關工業染料及化學藥劑後，再由被付懲戒人與其共同兜售，此部分顯與事實不符合，蓋被付懲戒人與白雅慧既無聯繫，又何來有成立共同正犯之可能？況且，被付懲戒人與多數水產養殖業者未曾謀面素不認識，亦無獲取任何不法利益，自無法與白雅慧成立共同正犯。是以，從上開等說明，應能充分彰顯系爭緩起訴書所載有關被付懲戒人之犯罪事實部分，的確與事實有所不符，實值得商榷！
（二）公務員服務法第 13 條第 1 項所謂經營商業或投機事業，係指行為人有規度謀作之意，然被付懲戒人係於不知情下於休假期間陪同時任女友白雅慧送貨，並無資助伊販入動物用禁藥，亦未因銷售而獲有利益，雙方更無任何僱傭、合夥關係，自無違反公務員服務法第 13 條第 1 項規定：
1、系爭緩起訴書雖指被付懲戒人與白雅慧成立販賣動物用禁藥罪之共同正犯，然此部分屬刑法上評價，無法直接推論被付懲戒人有違反公務員服務法第 13 條第 1 項規定。且承前所述，因緩起訴制度及共同正犯之認定，實務上操作結果確有可能不利於被告，是礙難執此遽論被付懲戒人確實成立系爭緩起訴書所載之犯罪事實，尚需進一步調閱相關卷證及詢問相關人等方能確立，於此合先敘明。
2、再者，依據銓敘部「公務員服務法第 13 條相關解釋彙整表」資料，其中部分函釋內容堪能認定被付懲戒人於違反動物用藥品管理法案中所涉行為，尚不足構成公務員服務法第 13 條第 1 項要件，詳如下列說明
（1）按銓敘部 74 年 7 月 19 日 74 台銓華參字第30064 號函：「公務員服務法第 13 條但書所指『投資』與同條前段之『經營』，在含意上原有不同，『經營』原為規度謀作之意，經濟學上稱之為欲繼續經濟行為而設定作業上的組織，亦即指本人實際上參加規度謀作業務之處理而言。」、行政院人事行政局
83 年 12 月 31 日 83 局考字第 45837 號書函：「公務人員是否違反公務員服務法第 13 條禁止經營商業之規定，應以左列各項為判別之原則：一、公務人員不得以規度謀作之意而投資經營公司（例如擔任發起人、董、監事、監察人），惟僅以獲利為目的，用資本於事業而為股東，除投資股份總額超過其所投資公司股本總額百分之十外，不能認為違反公務員服務法第 13 條禁止經營商業之規定。」等所示，被付懲戒人既未擔任樺茂公司之經理人、監察人或其他職務，且未持有該公司股份及獲取任何利益，自無所謂經營商業行為。
（2）次按司法院 32 年 4 月 21 日院字第 2504 號函：「公務員之家屬經營商業，係受公務員之委託，以公務員名義為公務員之計算為之者，自屬公務員直接經營商業。其受公務員之委託，以自己之名義為公務員之計算為之者，亦屬公務員間接經營商業。若該家屬以自己之名義，為自己之計算為之者，則非公務員經營商業。」、司法院 37 年 1 月 24 日院解第3812 號函：「公務員之父兄經營商業，如係以自己之名義，為自己之計算為之者，雖公務員與之同居或共財，亦非公務員經營商業。」、行政院 50 年 8月臺（50）人字第 4829 號令：「公務員服務法第
13 條第 1 項規定公務員不得經營商業，係對公務員個人所加之限制。若其親屬經營商業，依司法院院解字第 3812 號解釋：『公務員之父兄經營商業，如係以自己之名義為自己之計算而為之者，雖公務員與之同居或共財，亦非公務員經營商業』之意旨，自屬法所不禁。該省（係指臺灣省）政府所呈公務員於辦公時間外協助其配偶經營商業，其商業既非公務員本身所經營，且係於辦公時間外為之協助，與公務員服務法第 13 條之規定尚無牴觸。」、銓敘部 70 年
12 月 9 日 70 台銓楷參字第 55012 號函：「公務人員除依法令規定外，不得兼任他項公職或業務，現行公務員服務法第 14 條列有明文規定。至於幫忙家人、親戚經營商業一節，現行法律尚無明文限制。」等所示，因白雅慧並無設立商號或公司僅純屬私人買賣，故礙難認定其有何經營商業之行為；退步言之，雖被付懲戒人與白雅慧交往期間，在不知情下曾協助伊運送動物用禁藥，然所有販售皆由白雅慧與客戶直接聯擊，被付懲戒人並未參與，上開舉措充其量僅屬幫忙親屬，要與違反公務員服務法第 13 條第 1項無涉。
（3）末按雖依銓敘部 72 年 3 月 17 日 72 台楷銓參字第 08972 號函：「現職公務人員兼售藥品，應屬商業行為，為公務員服務法第 13 條第 1 項：『公務員不得經營商業行為』所不許。」所示，被付懲戒人似有違反之嫌，惟白雅慧與客戶皆直接聯繫後，再由其向樺茂公司洽購藥品，渠等間意思之傳遞未曾透過被付懲戒人，且白雅慧從事該項買賣之資金更非被付懲戒人提供，被付懲戒人僅偶有陪同其送貨，是自無法以此遽認被付懲戒人有違法經營商業之行為，至屬灼然!
3、末以，被付懲戒人曾向高雄市政府警察局旗山分局請求重啟調查，嗣經旗山分局考績委員會決議由分局督察組調查，並於 104 年 5 月間派員前往約詢相關人等，最後認定被付懲戒人未違反公務員服務法第 13 條第 1項且陳報高雄市政府警察局及內政部警政署核備，詎內政部警政署無視調查結果猶認被付懲戒人違反公務員服務法第 13 條第 1 項，應先予撤職後再移送懲戒，此部分顯然有所矛盾，有待貴會向高雄市政府警察局旗山分局調取該項資料，即能明瞭被付懲戒人以上所言絕非虛妄。另移送懲戒機關即高雄市政府前曾對被付懲戒人予以停職處分，被付懲戒人業已依公務人員保障法相關規定提起復審，併此敘明。
三、按「公務員懲戒委員會收受移送案件後，應將移送書繕本送達被付懲戒人，並命其於指定期間內提出申辯書，必要時得通知被付懲戒人到場申辯。」、「公務員懲戒委員會審議案件，依職權自行調查之，並得囑託其他機關調查。受託機關應將調查情形以書面答覆，並應附具有關資料或調查筆錄。
」、「公務員懲戒委員會審議案件，必要時得向有關機關調閱卷宗，並得請其為必要之說明。」公務員懲戒法第 20 條、第 21 條及第 22 條分別定有明文；次按 104 年 5 月
20 日修正通過之公務員懲戒法，雖尚未正式施行，惟立法理由無非係依大法官會議解釋給予被付懲戒人相當程度之程序保障。是為維護被付懲戒人程序利益及證明被付懲戒人上開所述實在，懇請貴會向臺灣高雄地方法院檢察署調取系爭緩起訴書處分之偵查全卷，及向高雄市政府警察局旗山分局調取前述重啟調查之資料，併能給予被付懲戒人到場申辯之機會。
四、其餘理由容待被付懲戒人依法聲請閱卷後，再補充表示意見。
五、綜上所述，被付懲戒人確實未違反公務員服務法第 13 條第
1 項規定，懇請貴會明察，予以不受懲戒；退步言之，如貴會仍認被付懲戒人有受懲戒之事由，亦請審酌被付懲戒人之違法失職情節實屬輕微，能予以從輕懲戒，不勝感荷！並提出下列書證影本各一份為證據：
（一）旗山分局審查作業查詢結果乙份。
（二）高雄市政府警察局 103 年度刑事小隊長遴選積分清冊乙份。
理 由被付懲戒人鍾明翰現係高雄市政府警察局刑事警察大隊小隊長（停職中）。其於 98 年至 99 年 12 月 25 日任職原高雄縣政府警察局刑事警察大隊旗山分局偵查佐，於 99 年 12 月 25 日至
104 年 6 月 26 日任職高雄市政府警察局刑事警察大隊旗山分局偵查佐，104 年 6 月 26 日任現職迄今。其於擔任上揭公職期間，與民眾白雅慧明知未經主管機關行政院農業委員會許可之動物用藥品不得販賣之，而「硝基扶喃」（Nitrofurans）、「氯黴素」（Chloramphenicol） 、「重酪酸甲」（Potassiumdichromate） 、「鋅錳乃浦」（Mancozeb）等藥品或化學物品，非屬中央主管機關即農委會核准使用之水產動物用藥品品項，且未經核准使用於水產動物預防、治療疾病，屬動物用藥品管理法第 5 條第 1 款之動物用禁藥，不得分裝、販賣，竟共同基於販賣動物用禁藥之犯意，自 98 年間某日起至 100年間某日止，陸續向「樺茂動物藥業有限公司」負責人黃英樺購得「硝基扶喃」（Nitrofurans） 、「氯黴素」（Chloramphenicol） ；於 100 年 11 月間某日，向「長鴻國際貿易社」負責人葉長錦購入「重酪酸甲」（Potassiumdichromate） 、「鋅錳乃浦」（Mancozeb）等工業染料及化學藥劑。再於 98 年 9 月間某日起至 101 年 10 月某日止開始將上開動物用禁藥販賣予吳豊榮、呂素卿、吳豊村、蘇有元、陳添順及郭明陽等水產養殖業者，作為水產動物用藥品之用。被付懲戒人上揭販賣禁藥行為，並已違反公務員服務法所定公務員不得經營投機事業之規定。其涉嫌刑事犯罪部分，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局及法務部調查局航業調查處高雄調查站查獲移送偵辦；經上揭檢察署檢察官偵查結果，以被付懲戒人違反販賣動物用禁藥部分，係與白雅慧共同違反動物用藥品管理法第 35 條第 1 項之罪。審酌被付懲戒人無犯罪前科，一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，深表悔悟，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，參酌刑法第 57 條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當，因而為緩起訴期間 1 年，並應向國庫支付新臺幣 7 萬元之緩起訴處分，於 103 年 3月 20 日確定。以上事實，有其人事資料報表及上揭檢察署檢察官 102 年度偵字第 7273 號、第 9616 號、第 10449 號緩起訴處分書及該檢察署 104 年 1 月 26 日雄檢瑞麗 102 偵7273 字第 4234 號函（敘明緩起訴處分確定日期）等影本在卷可稽。被付懲戒人申辯意旨稱其係於不知情之情況，於休假期間陪同當時之女友白雅慧送貨，未因銷售而獲有利益，且無違反公務員服務法第 13 條第 1 項規定等語，查所辯對犯罪不知情一節，與上揭確定之緩起訴處分依偵查卷內證據認定之事實不符，自非可採。又其參與販賣動物用禁藥之行為，顯已違反上揭公務員服務法所定公務員不得經營投機事業之規定，所辯無違反該項規定等語，亦非可採。至渠其餘申辯各節及所提出之證據（詳如事實欄所載），經核僅足供處分輕重之參酌，尚不能執為免責之論據。其違法事證，已臻明確。核其所為，除觸犯刑罰法律外，並有違公務員服務法第 13 條第 1 項前段「公務員不得經營投機事業」之規定。爰審酌公務員懲戒法第 10 條各款所列事項等一切情狀，議決如主文所示之懲戒處分。
據上論結，被付懲戒人鍾明翰有公務員懲戒法第 2 條第 1 款情事，應受懲戒，爰依同法第 24 條前段、第 9 條第 1 項第
3 款及第 13 條議決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
公務員懲戒委員會
主席委員長 謝 文 定
委 員 林 開 任委 員 林 堭 儀委 員 楊 隆 順委 員 黃 水 通委 員 沈 守 敬委 員 彭 鳳 至委 員 姜 仁 脩委 員 劉 令 祺以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 104 年 10 月 19 日
書記官 嚴 君 珮