公務員懲戒委員會議決書 104 年度鑑字第 13315 號被付懲戒人 張希帆上列被付懲戒人因違法案件經臺北市政府送請審議本會議決如下
主 文張希帆申誡。
事 實臺北市政府移送意旨：
一、本案緣於審計部全面清查全國各機關（學校）人員涉及兼任公司（商號）負責人、董事及監察人時發現，被付懲戒人本府消防局減災規劃科張技佐希帆（以下簡稱張員）兼任鈞譽投資股份有限公司監察人職務，涉嫌違反公務員服務法（以下簡稱服務法）第 13 條第 1 項規定，該部臺北市審計處爰函請本府查處。
二、查被付懲戒人張員於 102 年 12 月 5 日初任公職（證據
1 ），並於 99 年 1 月 18 日起擔任鈞譽投資股份有限公司監察人，另持有該公司股份 1,100 股，持股比例為 9%（證據 2）。惟張員於本府函知其兼職情事後，已於 104年 4 月 21 日由該公司向臺中市政府申請辦理改選監察人變更登記，並經臺中市政府於 104 年 4 月 22 日核復准予變更登記（即張員解任監察人職務），經查證屬實（證據
3 ）。
三、茲據張員自述（證據 4），張員父親於 99 年創立鈞譽投資股份有限公司時即逕將張員列為該公司之監察人。因該公司自成立以來皆處於赤字狀態，故鈞譽投資股份有限公司亦無利潤分配；復依該公司於 104 年 5 月 1 日開立之證明書（證據 5）、張員 98 年度至 103 年度綜合所得稅各類所得資料清單（證據 6）及該公司 101 年度及 102 年度（103 年度於申請中尚未核定）（證據 7）營利事業所得稅結算申報核定通知書，足證該公司無營業事實且張員並未參與擔任監察人期間之董事會，亦無支領酬勞，確無公務外兼職經營商業之實際營業行為。
四、依服務法第 13 條第 1 項規定：「公務員不得經營商業或投機事業。…」復查同條第 4 項規定：「公務員違反第 1項…之規定者，應先予撤職」；另依司法院院解字第 4017號解釋略以，公務員服務法第 13 條第 4 項先予撤職，即係先行停職之意，撤職後仍應依法送請懲戒。
五、再查銓敘部 95 年 6 月 16 日部法一字第 0952663187 號書函規定略以，公務員除依法及代表官股外，不得再擔任民營公司之董事或監察人，否則即違反服務法第 13 條第 1項有關不得經營商業之規定，及該部 103 年 4 月 29 日部法一字第 1033843029 號書函規定略以，不得經營商業之範圍除採實質認定（實際發生商業行為或違反服務法第 13條第 1 項但書規定）外，亦採形式認定（擔任公司負責人、董事、監察人職務即成立違法要件）。
六、茲為應審計部全面清查公務員疑似涉及違法兼職人員並請各主管機關妥處，銓敘部爰以 104 年 8 月 6 日部法一字第 1044005116 號函訂定公務員違反服務法第 13 條有關兼任公司（商號）負責人、董事及監察人之 8 種態樣認定標準及懲處原則，供全國各機關一體適用，其中兼職態樣為序號（五）至（八）者，均須移付懲戒；又兼職態樣為序號（五）至（七）者，得依個案情節輕重衡酌須否停職（附件 1）。
七、案內張員兼職態樣經服務機關審認係屬態樣序號（六）：「兼任未申請停業，惟查無營業事實之公司（商號）負責人、董事及監察人」，確有違反服務法第 13 條第 1 項規定應受懲戒情事，爰依同法第 13 條第 4 項等規定移請貴會審議。
八、證據及附件（均影本附卷）：
1、張員 102 年公務人員普通考試及格證書及本府消防局
103 年 5 月 6 日北市消人字第 10333583300 號令各
1 份。
2、鈞譽投資股份有限公司 99 年 1 月 25 日設立登記表 1份。
3、臺中市政府 104 年 4 月 22 日府授經商字第10407169970 號函及其附件 1 份。
4、張員 104 年 4 月 24 日報告 1 份。
5、鈞譽投資股份有限公司 104 年 5 月 1 日證明書 1份。
6、張員 98 年度至 103 年度綜合所得稅各類所得資料清單各 1 份。
7、鈞譽投資股份有限公司 101 年度及 102 年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及相關卷資 1 份。
8、銓敘部 104 年 8 月 6 日部法一字第 1044005116 號函及其相關附件 1 份。
9、本府消防局 104 年第 8 次考績委員會會議提案表及會議紀錄各 1 份。
被付懲戒人申辯意旨：
緣本案因申辯人張希帆於 99 年 1 月 18 日起因父親張譽嚴逕登記其為鈞譽投資股份有限公司監察人，並持有該公司股份1100 股（約 9% ）。申辯人於 102 年 12 月 5 日任職於臺北市政府消防局，經清查被臺北市政府認為有涉違反公務員服務法第 13 條第 1 項規定，而將本案移付公務員懲戒委員會。
惟查：
一、申辯人並無違反公務員服務法經營商業之故意：（卷附證 1）
1、按公務員服務法第 13 條前段規定：「公務員不得經營商業或投機事業。」、行政罰法第 7 條第 1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
2、查申辯人之所以登記為鈞譽投資股份有限公司監察人，係其父於 99 年時以家族成員逕登記為公司董事、監察人（卷附證 2），並非申辯人自己主動登記，而無身為公務員而經營商業行為之故意，依行政罰法第 7 條第 1 項違反行政法上義務之行為非出於故意過失不罰，本件申辯人無經營商業行為之故意，核無違反公務員服務法第 13 條第 1 項之處。
3、申辯人係於 99 年間登記為鈞譽投資股份有限公司監察人，係在 102 年任職公務員之前：
申辯人係早於 99 年時即被登記為鈞譽投資股份有限公司之監察人，而非於 102 年 12 月 5 日任職公務員後始登記（卷附證 3），由此更可證明申辯人並無經營商業之故意。且本案係因申辯人父親不知公務員不得兼職規定，而於任職後並未立刻變更申辯人之監察人登記，申辯人父親於 104 年 4 月 21 日接獲臺北市政府通知後，旋即變更申辯人之監察人登記，此亦有相關撤銷資料在卷可稽。（卷附證 4）
二、申辯人並無經營商業之行為：
1、查臺北高等行政法院 97 年訴字 002875 號判決要旨：「公務員有違反公務員服務法第 13 條第 1 項規定者，依現行法及有權機關之解釋，應先予『停職』，俾使公務員專心於其職務之執行，禁絕公務員有利益輸送、徇私舞弊之可能。」只是，現代社會經濟發展迅速，要求公務員不得商業經營，甚至如股票投資等一律禁絕，不免過苛，解釋上，此之所謂不得經營商業或投機事業，應限於「實際經營」者而言。是否實際經營，本為事實調查之範疇，惟依公司法第 192 條第 1 項、第 193 條第 1 項、第
202 條、第 205 條第 1 項本文、第 206 條第 1 項等規定，董事為股份有限公司之負責人，為公司執行業務，董事會則係由董事組成，為股份有限公司執行業務必要之集團組織，既然擔任董事，依經驗法則，即非僅係單純投資之股東，雖未必實際操作公司日常業務，但具有相當決策權限，得就公司規度謀作，可認實際經營該公司業務。（臺北高等行政法院 97 年訴字 002875 號判決參照）
2、次按行政院 52 年 5 月 28 日臺（52）人字第 3510 號令：「依公務員服務法禁止公務員經營商業之立法意旨而言，原在防止公務員利用職權營私舞弊，有辱官常，益以事關社會風氣，是以本院對於公務員經商限制向採從嚴解釋。關於公務員服務法第 13 條第 1 項前段所稱『經營商業』應包括實際發生營業行為及申請商業執照之行為在內。」。
基上，依上開臺北高等行政法院 97 年訴字 002875 號判決要旨及行政院 52 年 5 月 28 日臺（52）人字第3510 號令，公務員服務法第 13 條第 1 項所謂「經營商業」應以是否實際營業為判斷，申辯人從未參與鈞譽投資股份有限公司之董事會、股東會，且亦未從鈞譽投資股份有限公司收取報酬（卷附證 5）、（卷附證 6），而無實際經營商業之行為，核無公務員任用法第 13 條第 1項規定之經營商業行為。
三、申辯人並無經營商業之事實：鈞譽投資股份有限公司於 99 年設立，從 100 年度至 103年度已無營業行為，營利事業所得稅結算申報核定通知書營收均核定為 0（卷附證 7），足證該公司無營業事實，由此更可證明申辯人無經營商業之行為，而無違反公務員服務法第 13 條第 1 項之規定。
四、對臺北市政府公務員懲戒案件移送書意旨之意見陳述：
1、臺北市政府所引用之銓敘部 103 年 4 月 29 日部法一字第 1033843029 號書函內容，誠屬有疑：
（1）按臺北市政府公務員懲戒案件移送書：「五、…及該部
103 年 4 月 29 日部法一字第 1033843029 號書函規定略以，不得經營商業之範圍除採實質認定（實際發生商業行為或違反服務法第 13 條第 1 項但書規定）外，亦採形式認定（擔任公司負責人、董事、監察人職務即成立違法要件）」。
（2）惟申辯人遍查資料無法取得完整之銓敘部 103 年 4月 29 日部法一字第 1033843029 號完整之書函內容，然就所得資料銓敘部 103 年 4 月 29 日部法一字第1033843029 號書函略以：「服務法第 13 條第 1 項不得經營商業之範圍，除採實質認定（指實際發生營業行為及違反該項但書規定之投資行為）外，尚包括形式認定（如擔任民營營利事業之負責人、公司尚未正式對外營業前申請商業執照行為，及借名投資違反該項但書規定等）。」。
（3）查，臺北市政府以銓敘部 103 年 4 月 29 日部法一字第 1033843029 號書函之內容作為得直接以形式認定即判定公務員有無違反公務員服務法第 13 條第 1 項之依據，然依申辯人所得之資料，該銓敘部函釋，就形式認定部分僅針對擔任民營營利事業之負責人而不包括監察人等，就此處罰之規定應從嚴解釋不宜擴張解釋。原函文內容是否如臺北市政府函文所引用，誠應查明。
（4）退步言之，就公務員服務法第 13 條禁止公務員兼職之規定，依銓敘部 78 年 9 月 9 日臺華法一字第305892 號函釋略以：「公務員服務法第 13 條第 1項……，但書所稱『農、工、礦、交通或新聞出版事業』固未將其他主要事業，如林、漁、牧、狩獵業，製造業……，逐一列舉，惟揆諸上開條文之立法目的，係在適度規範公務員之投資行為，故對其投資型態、投資額度及所投資之事業非屬其服務機關所監督等事項均有所限制，以促使公務員能專心職務、努力從公，換言之，其目的似非在於限制公務員所投資之事業類別。」可知上開條文之立法目的，除避免公務員因職務所得影響之投資行為，更希望藉不得兼職之規定使公務員能專心職務、努力從公。而是否得以專心職務、努力從公此部分，勢必需以實質之個案判斷，而非形式判定可得而知。就本案情形，申辯人並無實際經營商業行為，且係在不知情的情況下被登記為鈞譽投資股份有限公司監察人，故其實際上仍能專心職務、努力從公，與公務員服務法第 13 條規定所達成之目標並無二致。故若以形式判斷，則失之過嚴。
2、銓敘部 104 年 8 月 6 日部法一字第 1044005116 號函所認定之公務員服務法第 13 條違法之 8 種態樣，未考量公務員是否有為經營商業行為之故意、亦未審究是否有實際營業之行為，誠有疑義：
（1）銓敘部 104 年 8 月 6 日部法一字第 1044005116號函訂定公務員違反服務法第 13 條有關兼任公司負責人、董事及監察人之 8 種態樣認定標準及懲處原則，其中申辯人經服務機關認定係屬態樣（六）：「兼任未申請停業，惟查無營業事實之公司負責人、董事、及監察人。」。
（2）查上開第六點兼任態樣，就查無營業事實之公司仍納入屬公務員服務法第 13 條經營商業之範圍，與上開臺北高等行政法院 97 年訴字 002875 號判決及行政院 52年 5 月 28 日臺（52）人字第 3510 號令所認經營商業應以實際發生營業行為為判定標準有違，且參酌公務員服務法第 13 條立法目的，查無營業事實之公司並不會產生因公務員職務所得影響之投資行為，因其根本未營業不能獲利更不可能吸引人去投資，亦不會對公務員執行公務產生影響。該點認定標準顯有疑問，且本案申辯人並無主觀上經營商業之故意，並不該當公務員服務法第 13 條之要件。
綜上，申辯人並無該當公務員服務法第 13 條之經營商業之要件，申辯人並無實際經營商業之行為與事實應與懲處的要件不合，懇請貴會明察，免予懲戒處分，實感德便。
理 由
一、被付懲戒人張希帆係臺北市政府消防局減災規劃科技佐，其於擔任上開公職前之 99 年 1 月 18 日起兼任鈞譽投資股份有限公司（下稱鈞譽公司）監察人，另持有該公司股份1100 股，持股比例 9% ，於 102 年 12 月 5 日擔任公職後，未辭任上開監察人職務。經審計部全面清查後，被付懲戒人始於 104 年 4 月 21 日由鈞譽公司向臺中市政府申請辦理改選監察人並完成變更登記。以上事實，有事實欄移送機關檢具之相關書證等影本附卷可稽。被付懲戒人申辯意旨則否認有經營商業之情事，辯稱其父逕將其登記為家族企業鈞譽公司監察人，其未曾出席董事會、股東會，亦未支領報酬，而登記為監察人兼職係在其擔任公職之前，顯見其並無經營商業之故意。又鈞譽公司於 99 年設立，從 100年度至 103 年度已無營業行為，營利事業所得稅結算申報核定通知書營收均核定為 0 元，足證該公司無營業事實，更可證明被付懲戒人無經營商業之行為云云。
二、經查：被付懲戒人擔任監察人之鈞譽公司係投資理財公司，自成立以來僅投資一家未上市之太陽能高科技公司（晶泰國際科技股份有限公司），因該公司均處於損失狀態，故鈞譽公司亦一直為虧損無利潤分配等情，業據被付懲戒人於臺北市政府消防局為調查時，提出報告詳述在案，有其 104 年
4 月 24日 書面報告一紙附卷可按。足見鈞譽公司並非無營業之行為，僅因純作投資未獲利潤分配，故尚未有營業收入。是其提出鈞譽公司 100 至 103 年度營利事業所得稅結算申報核定通知書等資料影本營收均核定為 0 元，均不能作為其未為營業之有利認定。被付懲戒人既擔任鈞譽公司監察人，自不能解免其參與經營商業之責任，以上所辯尚無足採。至於如事實所載之其餘辯解及證據，亦僅足供處分輕重之參考，尚難執為免責之論據。被付懲戒人違法事證，已臻明確。核其所為，係違反公務員服務法第 13 條第 1 項前段「公務員不得經營商業」之規定。爰審酌公務員懲戒法第
10 條各款所列事項等一切情狀，議決如主文所示之懲戒處分。
據上論結，被付懲戒人張希帆有公務員懲戒法第 2 條第 1 款情事，應受懲戒，爰依同法第 24 條前段、第 9 條第 1 項第
6 款議決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
公務員懲戒委員會
主席委員長 謝 文 定
委 員 林 開 任委 員 林 堭 儀委 員 楊 隆 順委 員 黃 水 通委 員 沈 守 敬委 員 彭 鳳 至委 員 姜 仁 脩委 員 劉 令 祺以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 104 年 11 月 2 日
書記官 李 佳 穎