公務員懲戒委員會議決書 105 年度鑑字第 13671 號被付懲戒人 沈志倩上列被付懲戒人因違法案件經內政部送請審議本會議決如下
主 文沈志倩申誡。
事 實
甲、內政部移送意旨：
一、違法之事實：
（一）被付懲戒人沈志倩於 74 年 10 月 9 日任職本部警政署保安警察第一總隊，茲因其夫創業需要，於 78 年 11 月
24 日兼任達瑞工業股份有限公司（以下稱達瑞公司）董事，因審計部專案調查「軍、公、教及國營事業人員具有商號負責人身分之異常情形」案，始知違反公務員服務法相關規定，經該公司出具證明任職期間未參與公司經營，嗣經被付懲戒人於 104 年 6 月 2 日向新北市政府申請董事解任變更登記在案。另查被付懲戒人 100 年至
103 年受配該公司董事酬勞總計新臺幣 3,346 元，依經濟部 94 年 8 月 17 日經商字第 09400586770 號及同年 12 月 26 日經商字第 09402199670 號函釋意旨，該筆酬勞屬紅利性質，非屬董事為公司服務應得之報酬。
（二）案經本部警政署保安警察第一總隊 104 年 10 月 12 日與被付懲戒人訪談，考量被付懲戒人知悉並掛名達瑞公司董事，惟未實際參與經營及未支領報酬，又被付懲戒人業於 104 年 6 月 2 日完成解任，爰依銓敘部 104 年 8月 6 日部法一字第 1044005116 號函，有關公務員兼任公司（商號）負責人、董事及監察人之態樣七處理原則規定移付懲戒。
（三）被付懲戒人之行為違反公務員服務法第 13 條第 1 項規定，核有公務員懲戒法第 2 條第 1 款之違法情事，爰依同法第 19 條規定，移請審議。
二、證據（均影本在卷）：
（一）本部警政署保安警察第一總隊督訓科 104 年 10 月 12日訪談紀錄表及被付懲戒人陳述意見狀各 1 份。
（二）財政部臺北國稅局被付懲戒人 99 年度至 103 年度綜合所得稅各類所得資料清單 1 份。
（三）達瑞公司說明書 1 份。
（四）達瑞公司變更登記表及被付懲戒人持股比例證明書各 1份。
乙、被付懲戒人申辯意旨：
一、移送懲戒要旨（略以）：被付懲戒人於 74 年 10 月 15 日起即服務於內政部警察署保安警察第一總隊，而於 72 年 1月 24 日起應配偶之請求即為符合曩時有效（ 69 年 5 月
9 日修訂）公司法第 2 條第 1 項第 4 款「即公司分為左列四種四、股份有限公司：指七人以上股東所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。
」股份有限公司股東至少有 7 人之規定，是以加入由配偶所組織成立之達瑞公司之股東並僅持股 100 股（持股比例為該公司總股份之 1.25%），同時因配偶為掌握達瑞公司之經營權，便同意暫時掛名一任（三年）之董事，也因對公司業務並不了解，自未曾過問公司之事務或執行董事之業務，迄至 104 年 6 月公司董事並未改選，嗣於同年 5 月經服務機關通知有違反公務員服務法之情事，始知悉自己仍掛名為達瑞公司董事，旋即向達瑞公司反應辭去公司職務，並於 6 月辦理公司解任董事登記。
二、被付懲戒人固不否認移送之主要事實，惟於法律適用層面有所疑義，認並無違反公務員服務法第 13 條之情事，應為不受懲戒之決議，縱（假設語氣，被付懲戒人否認）或有之，復因違法失職行為終了迄於移送鈞會時止，業已逾 10 年，應為免議之決議，茲分述理由如下：
（一）按「公務員不得經營商業或投機事業。但投資於非屬其服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。（第 1 項）公務員非依法不得兼公營事業機關或公司代表官股之董事或監察人。」 85 年 1 月 15 日修正之公務員服務法第 13 條第
1 項及第 2 項，分別定有明文，細繹其內容，該條項之違法形態可分為二類，一為非依法兼任公營事業機關或公司代表官股之董事或監察人，另一則為經營商業或投機事業，若被付懲戒人無該二類之行為，自無違法可言，職是，即依該二類行為為被付懲戒人申辯之範疇：非依法兼任公營事業機關或公司代表官股之董事或監察人，被付懲戒人曾擔任董事之達瑞公司並非公營事業機關，其亦非代表官股，是以難認合致公務員服務法第 13 條第 2 項之構成要件。
1.被付懲戒人持有達瑞公司股份，合致於公務員服務法第
13 條第 1 項但書，難認違法按本文與但書之關係，應認本文構成要件所涵括之對象太廣，將部分原（本）屬構成要件所得涵括之情形，藉由但（除）書加以劃出於構成要件外以排除其適用，此應為法理學上法學概念之建構所當然，以公務員服務法第 13 條第 1 項公務員不得經營商業或投機事業。但投資於非屬其服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限而論，（與本件相關者）足認「投資」股份有限公司係屬同條項構成要件「經營」所得涵攝之範圍，但因所投資者非公務員服機關所監督而無利害關係，且數額不高，對公務員心力之影響有限，而無納入構成要件予以處罰之必要；查（卷附）達瑞公司變更登記表所載所營事業為「 1、鋼模塑膠模之製造加工買賣設計業務 2、前項有關進出口貿易業務及代理國內外廠商關產品之報價投標經銷業務。」，非被付懲戒人服務機關依法監督之之工業，另依卷附之
104 年 5 月 15 日達瑞公司之書面所載，被付懲戒人所持有達瑞公司之股份為 100 股，持股比例為百分之一點二五，是其所持有達瑞公司之股份合致於公務員服務法第 13 條第 1 項但書，自無違法可徵。
2.被付懲戒人 72 年擔任達瑞公司董事，不符公務員服務法第 13 條第 1 項「經營」之文義，且 81 年後迄於
104 年 6 月在公司登記表登載為董事，似難認有出於故意或過失所致，即無違反同條項可認。
⑴按「經營」係指「經辦管理」經濟事業（詳教育部重
編國語詞典修訂本，http：//dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?o=dcbdic&searchid= Z 00000000000），自語意觀之當指故意而言，若係過失，何來經辦管理可言；法諺雖云「不得因不知法規而免除責任」（前行政院人事行政局 83 年 12月 31 日（83）局考字第 45837 號函亦同斯旨），惟所謂之法規在本件當指公務員服務法，若至因不知或誤認公務員服務法處罰意旨外的其他法規，就此如有法規上認識上的錯誤或不知，則形成事實錯誤，即可阻卻故意，至於是否有過失，則應就具體個案，依平均人之標準判斷是否有應注意能注意而不注意之情事。
⑵在鈞會運作上，雖常見（引用）諸如①銓敘部 74 年
7 月 19 日台銓華參字第 30064 號函釋意旨略謂：「公務員服務法 13 條但書所指『投資』與同條前段之『經營』，在含意上原有不同，『經營』原為規度謀作之意，經濟學上稱之為欲繼續經濟行為而設定作業上的組織，亦即指本人實際參加規度謀作業務之處理而言；至於『投資』乃指以營利為目的，用資本於事業之謂，其與本人實際參加規度謀作之業務處理有別、②銓敘部103 年 4 月 29 日部法一字第1033843029 號書函略以，公務員服務法第 13 條第
1 項不得經營商業之範圍，除採實質認定（指實際發生營業行為及違反該項但書規定之投資行為）外，尚包括形式認定（如擔任民營營利事業之負責人、公司尚未正式對外營業前申請商業執照行為及借名投資違反該項但書規定等）、③司法院 34 年 12 月 20 日院解字第 3036 號解釋意旨：公務員如充任民營公司董監事，以經營商業，即屬違反公務員服務法第 13條第 1 項之規定、④行政院 52 年 5 月 28 日臺
（52）人字第 3510 號令：公務員服務法第 13 條第
1 項前段規定：「公務員不得經營商業或投機事業」，所謂經營商業是否應以實際發生營業行為為認定標準，抑並申請商業許可執照亦予包括在內，法律上尚乏明文規定，以往亦無類似解釋可循。惟依公務員服務法禁止公務員經營商業之立法意旨而言，原在防止公務員利用職權營私舞弊，有辱官常，益以事關社會風氣，是以本院對於公務員經商限制向採從嚴解釋。
關於公務員服務法第 13 條第 1 項前段所稱「經營商業」應包括實際發生營業行為及申請商業執照之行為在內。、⑤司法院 32 年 4 月 21 日院字第2504 號函：公務員之家屬經營商業，係受公務員之委託，以公務員名義為公務員之計算為之者，自屬公務員直接經營商業。其受公務員之委託，以自己之名義為公務員之計算為之者，亦屬公務員間接經營商業。若該家屬以自己之名義，為自己之計算為之者，則非公務員經營商業。又原係經營商業之人，任為有俸給之公務員者，如「不停止」其經營，即屬違反公務員服務法第 13 條第 1 項之規定，應依同法第 22條辦理、⑥鈞會 104 年鑑字第 13181 號：公務員服務法第 13 條第 1 項前段規定公務員不得經營商業，公務員是否經營商業，應實質認定，其有經營商業之事實者，縱無法定登記名義，仍屬違反前開法律規定；其具有商業之法定登記名義者，固可推定其有經營商業之事實，惟有具體事證足資證明公務員於任職期間未兼營商業者，自應為未兼營商業之認定等函釋，惟查：
①按「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作
有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」（大法官釋字第 137 號解釋）、「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。惟如經法官於裁判上引用者，當事人即得依司法院大法官會議法第四條第一項第二款之規定聲請解釋。」（大法官釋字第 216 號解釋）、「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。行政院新聞局中華民國八十一年二月十日（八一）強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋，並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。」（大法官釋字第 407號解釋），準此，鈞會於審理本案時應就具體案情，依獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政及司法機關函釋之拘束，此應先敘明。
②前揭銓敘部 74 年 7 月 19 日台銓華參字第
30064 號函釋認經營與投資之意義不同，顯與法理學上法學概念的原則規範與例外規範之關係有違（詳上貳、一、（二）、1. 有違），自難認有何參考價值。
③司法院 34 年 12 月 20 日院解字第 3036 號解釋
，「並非」認公務員如充任民營公司董監事即違反公務員服務法第 13 條第 1 項前段，本號解釋所強調者乃：充任董監事「以經營商業」始足當之。④銓敘部 103 年 4 月 29 日部法一字第
1033843029 號書函、行政院 52 年 5 月 28 日臺（52）人字第 3510 號令、司法院 32 年 4 月
21 日院字第 2504 號函、鈞會 104 年鑑字第13181 號決議均就如何認定「經營」商業提出不同看法即以實質認定、形式認定、又或兼及之、抑或採以推定之方式認定之。
⑤承上（①）所述，鈞會仍應本於法律上之確信而認
事用法，不受行政規則或函釋之限制，是否經營商業，當須以「實質」參與經營為要，縱（假設語氣，被付懲戒人否認）或採形式標準，至多僅生推定之效力，始符憲法第 15 條（公務員）工作權、財產權（因受懲戒而不能持續擔任公務員或薪津減少）之保障及依同法第 23 條所揭櫫之比例原則所派生之「禁止過度原則」；但查：
A.被付懲戒人承認曾受配偶之請求，於 78 年擔任一任「掛名」之達瑞公司董事，惟並未實際參與公司營運、決策。
B.被付懲戒人曾雖迄至 104 年 6 月 2 日方辭卸董事並完成變更登記，然此係因 70 餘年至迄今公司法所規定之自動延任條款（第 19 條第 2項「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。」）所致，是就任何處於與被付懲戒人相類學驗（臺北護專畢業、常年從事護理工作）之人觀之，均難認渠等對於公司法第 195 第 2 項之規範有應注意而不注意之過失，縱（假設語氣，被付懲戒人否認）或有過失，即難認與所謂「經辦管理」（詳貳、一、
（二）、1.）之意義相符。
C.至被付懲戒人是否參實際參與達瑞公司之營運，此可請鈞會向該公司函查即明。
三、被付懲戒人縱（假設語氣，被付懲戒人否認）違反公務員服務法第 13 條之行為，因違法失職行為終了迄於移送鈞會時止，業已逾 10 年，依現行有效之公務員懲戒法第 25 條第
3 款應為免議之決議。
（一）按憲法第 18 條規定人民有服公職之權，旨在保障人民得依法擔任一定職務從事公務，國家自應建立相關制度予以規範。國家對公務員違法失職行為應予懲罰，惟為避免對涉有違失之公務員應否予以懲戒，長期處於不確定狀態，懲戒權於經過相當期間不行使者，即不應再予追究，以維護公務員權益及法秩序之安定。公務員懲戒法第 25 條第
3 款規定，懲戒案件自違法失職行為終了之日起，至移送公務員懲戒委員會之日止，已逾十年者，公務員懲戒委員會應為免議之議決，即本此意旨而制定（詳司法院大法官解釋第 583 號解釋）。公務員懲戒法第 25 條第 3 款規定之立法理由亦謂：「蓋違失行為之發生，如逾時已久，不僅證據散失難予調查，且事過境遷，亦無再處分之實益。」又上揭條文所稱：「自違法失職行為終了之日起」與刑法總則第 80 條第 2 項規定「前項期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」及行政罰法第 27 條第 2 項規定「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」體例相同，皆著重於「行為終了」，並且均係具有懲罰性質之法律，可參照業已成熟之刑法追訴權時效或行政罰法裁處權時效之理論或實務見解而認定：
1.自刑法觀之刑法第 80 條第 2 項所謂「犯罪成立」之日開始計算追訴權時效觀之，由於各種行為類型不同尚有許多態樣，通常情形之「犯罪成立」是指「行為完成」（Ｖollendung）， 亦即犯罪構成要件形式的完成而言。
此對行為犯，因行為一經著手實犯，犯罪即告成立，判斷上至為清楚，但對於結果犯的情形，則另須著重法益侵害行為的「實質終了」的意義。有時行為完成即發生侵害結果，行為即告終了，但有時行為雖已既遂，法益侵害行為卻尚未結束，其後續動作，尚有可能構成加重處罰類型的要件。通常行為完成的同時，行為即告終了，但是例外的情形亦有時間不一致的地方－例如繼續犯的情盾，其行為形式上已經完成，但是實質的法益侵害行為尚未終了－對此乃有另外明文加以界定的必要，故刑法第 80 條第 2 項但書規定「但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，以為適用之準據。所謂犯罪行為有繼續之狀態，法律條文的文義係指犯罪之行為繼續者（按指持續實現構成要件）言，若非犯罪行為繼續，而僅係狀態繼續（按指僅法益被侵害之狀態繼續，但未持續實現構成要件），則不包括在內（最高法院 25 年上字第 1679 號判例），行為繼續者如同法第
302 條之剝奪他人行動自由罪，狀態繼續者如同法第
320 條之竊盜罪。
2.從行政罰法觀之行政罰法第 27 條第 2 項觀之，所謂「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」由於違反行政法義務之行為，其形態複雜，有行為終了即實現構成要件者，有於行為了後，尚須發生一定結果始實現構成要件者，故裁處罰權消滅時效之起算，因分別以論：A.在繼續行為，自違法狀態終止時起算；B.在狀態犯，亦即產生違法狀態之違反義務行為，自產生或加重該違法狀態時起算，例如搭蓋違章建築物，自搭蓋行為終了時起算。
（二）承上，同意擔任公司董事登記名義人，其違反義務之時點即從公司登記文件載為董事時起算，且該記載係狀態之繼續而非行為之繼續，是縱（假設語氣，被付懲戒人否認）認被付懲戒人違反公務員服務法不得經營商業義務，其時效之起算點係登記時即 72 年，迄於 104 年已逾 10 年，依公務員懲戒法第 25 條第 3 款應為免議之決議。又
72 年後雖亦登記為董事，然並非出於被付懲戒人之故意或過失（詳上貳、一、（二）、2 、⑵、⑤、B.）所致，難認合致於「經營」商業構成要件，附此敘明。
四、綜上，懇請鈞會鑒核，賜准議決如答辯聲明所示，如蒙所請，無任感禱。
五、又倘鈞會認被付懲戒人確係違反公務員服務法第 13 條第 1項規定，希冀鈞會於裁量懲處程度時，併請審酌被付懲戒人不否認移送之主要事實、僅係應配偶之請求擔任董事而非出於營利之目的、未參與實際公司之營運而對服務機關之影響似屬輕微、接獲服務機關通知仍登記為董事後，即速請向公司辦理解任董事登記並非惡意規避隱匿、平日對於服務機關所分派之事務戮力為之、從無推諉卸責、對原因事實仍在反省中等情事，請從輕予以量罰。
理 由
一、被付懲戒人沈志倩係內政部警政署保安警察第一總隊護理師，於 92 年 8 月 14 日起，擔任達瑞工業股份有限公司（以下稱達瑞公司）董事，經審計部專案調查「軍、公、教及國營事業人員具有商號負責人身分之異常情形」案發現後，已由達瑞公司申請新北市政府於 104 年 6 月 2 日辦理變更董事登記，而解任被付懲戒人之董事職務。
二、以上事實，有被付懲戒人之人事資料列印報表、達瑞公司證明書（載明該公司董事即被付懲戒人之持股比例為 1.25 ％），及達瑞公司歷次變更登記表（載明被付懲戒人於 92 年
8 月 14 日起登記為達瑞公司董事）等影本在卷可按，被付懲戒人申辯意旨對於其為達瑞公司董事之事實，亦不爭執。
三、被付懲戒人之申辯意旨，雖稱：被付懲戒人自 78 年掛名達瑞公司董事，從未參與業務之決策或經營，之所以延至 104年 6 月 2 日方辭卸董事，並完成變更登記，係因公司法第 195 條第 2 項之自動延任規定所致，且達瑞公司並非被付懲戒人服務機關所監督，無納入構成要件予以處罰之必要，被付懲戒人並無違反公務員服務法之故意。況縱認被付懲戒人有違公務員服務法之規定，因行為早於 78 年間終了，嗣後之掛名董事，僅為狀態之繼續，而非行為之繼續，則本件亦已逾 10 年之懲戒期間。又倘認被付懲戒人確係違反公務員服務法第 13 條第 1 項規定，希冀審酌被付懲戒人不否認移送之主要事實、僅係應配偶之請求擔任董事而非出於營利之目的、未參與實際公司之營運而對服務機關之影響似屬輕微、接獲服務機關通知仍登記為董事後，即速請向公司辦理解任董事登記並非惡意規避隱匿、平日對於服務機關所分派之事務戮力為之、從無推諉卸責、對原因事實仍在反省中等情事，請從輕予以量罰等語（詳如上開被付懲戒人申辯意旨欄所載）。
四、惟查：
（一）被付懲戒人係於 92 年 8 月 14 日起，登記為達瑞公司董事，嗣後達瑞公司於 93 年 7 月 16 日及 98 年 12月 29 日為變更登記，被付懲戒人仍均續任，而登記為董事，此有達瑞公司之變更登記表影本在卷可憑。而依公司法第 195 條第 2 項延任之董事，亦為董事，是不論被付懲戒人之續任達瑞公司董事，是否基於公司法自動延任之規定，於其擔任公務員期間兼任民營公司董事之事實，全無影響。又被付懲戒人係於 92 年 8 月 14 日起，始登記為達瑞公司董事，達瑞公司之前之董事名單，並未包括被付懲戒人在內，有該公司之變更登記表影本可稽，移送意旨指被付懲戒人自 78 年即開始擔任達瑞公司董事，尚屬無據。
（二）公務員服務法第 13 條第 1 項前段禁止公務員兼營商業，目的在促使公務員專心於所服之公務，並維護官箴，故所禁止者，並不以與公務員之職務有關者為限。而公務員有兼營商業之行為者，在終結該兼營商業之行為前，仍屬繼續違反公務員服務法禁止兼營商業之規定，而非僅是行為後狀態之繼續。則被付懲戒人於 104 年 6 月 2 日卸任達瑞公司董事回溯 10 年內部分，並未逾 10 年之懲戒期間甚明。
（三）現任官吏擔任公司之董監事，以經營商業，即屬違反公務員服務法第 13 條第 1 項之規定（司法院院解字第3036 號解釋參照）。故公務員如經選任登記為私人公司之董監事，即屬違反公務員服務法第 13 條第 1 項前段公務員不得經營商業之規定，而不論其是否實際參與經營活動，亦不問是否受有酬勞。茲被付懲戒人既於任職期間，兼任達瑞公司董事，自應負公務員經營商業之違法責任。從而被付懲戒人聲請向達瑞公司查詢被付懲戒人有無參與實際經營一節，即無必要。
（四）本件移送意旨並未及於被付懲戒人在達瑞公司之持股數部分，則對於申辯意旨所稱其持股未逾法律規定部分，自無庸審酌。
（五）至於其他申辯事項，僅得作為處分輕重之參考，無從據為免責之依據，其違法事證已臻明確。
五、核被付懲戒人移送意旨於 10 年追懲期間內所為，有違公務員服務法第 13 條第 1 項前段所定，公務員不得經營商業之規定。爰審酌公務員懲戒法第 10 條所列各款事項等一切情狀，議決如主文所示之懲戒處分。
據上論結，被付懲戒人沈志倩有公務員懲戒法第 2 條第 1 款情事，應受懲戒，爰依同法第 24 條前段、第 9 條第 1 項第
6 款議決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
公務員懲戒委員會
主席委員長 謝 文 定
委 員 林 堭 儀委 員 楊 隆 順委 員 黃 水 通委 員 沈 守 敬委 員 彭 鳳 至委 員 姜 仁 脩委 員 劉 令 祺委 員 廖 宏 明以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 105 年 2 月 1 日
書記官 李 唐 聿