公務員懲戒委員會判決 107年度鑑字第14307號移 送機 關 監察院 設臺北市○○○路○段○號代 表 人 張博雅 住同上被付懲戒人 陳金德 宜蘭縣代理縣長上列被付懲戒人因懲戒案件，經監察院移送審理，本會判決如下：
主 文陳金德申誡。
事 實
甲、監察院移送意旨略以：
壹、被彈劾人姓名、服務機關及職級：陳金德 高雄市政府環境保護局局長，比照簡任第13職等；高雄市副市長，比照簡任第14職等。（現任宜蘭縣代理縣長）
貳、案由：被彈劾人陳金德於任職高雄市政府環境保護局局長及高雄市副市長期間，兼任「白馬花園屋」民宿及「長安文創有限公司」兩家營利事業負責人，違反公務員服務法第13條第1項公務員禁止經營商業之規定，違失事證明確，爰依法提案彈劾。
參、違法失職之事實與證據：
一、被彈劾人陳金德於102年2月5日至103年12月24日擔任高雄市政府環境保護局（下稱高雄市環保局）局長，於103年12月25日至105年9月11日擔任高雄市副市長，其於上開任職期間具有公務員身分，有高雄市政府提供之公務人員履歷表（附件一）可稽，依公務員服務法第13條第1項規定，負有禁止經營商業之義務。
二、被彈劾人於擔任高雄市環保局局長前，於96年9月19日以買賣原因移轉登記取得坐落宜蘭縣○○鄉○○○路○○○○號農舍（下稱本案農舍，附件二），於100年1月6日向宜蘭縣政府申請於本案農舍設立民宿，該府於同年1月31日核發民宿登記證（附件三）。被彈劾人於100年4月11日以本案農舍作為上開民宿營業地址，以其本人為登記負責人辦竣「白馬花園屋」民宿（統一編號：00000000）之設立登記，該商號於104年5月16日停業，同年7月13日辦理註銷登記，該商號係查定課徵營業稅之小規模營業人，由稽徵機關按查定銷售額，依擴大書審純益率核算營利所得併入負責人各年度綜合所得總額，課徵綜合所得稅，免辦理營利事業所得稅結算申報。被彈劾人於該商號100年至104年設立期間，個人所得均有源自該商號之營利所得。上開事實有財政部北區國稅局107年1月26日北區國稅羅東銷字第0000000000號函、財政部高雄國稅局鹽埕稽徵所107年2月6日財高國稅鹽綜字第0000000000號函及上開函檢附之「白馬花園屋」營業稅稅籍資料、納稅義務人陳金德之所得列表及綜合所得稅核定通知書等資料（附件四）為憑。
三、另查，陳金德於擔任高雄市環保局局長前，於101年11月5日以其本人為登記負責人辦理「長安文創有限公司」（統一編號：00000000）設立登記，經營「雜誌（期刊）出版業、圖書出版業、有聲出版業、軟體出版業、其他出版業、文教、樂器、育樂用品零售業、其他零售業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，營業地址位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號，股東包含陳金德在內共2位，由陳金德一人任董事對外代表公司。依營業稅稅籍資料表及營業人銷售額與稅額申請書所載，該公司設立登記後至102年8月18日有營業之事實，102年8月19日起停業1年，103年8月18日復業，103年9月30日辦理註銷登記。據財政部臺北國稅局函復說明，該公司並無給付所得予負責人陳金德。上開事實有臺北市政府107年5月4日府產業商字第00000000000號函及財政部臺北國稅局同年5月23日財北國稅文山字第0000000000號函及上開函檢附之公司登記資料、營業稅稅籍資料、營業人銷售額與稅額申報書、營業稅申報核定通知書等資料（附件五）可證。
四、被彈劾人於102年2月5日至105年9月11日擔任高雄市環保局局長及高雄市副市長期間，仍兼任「白馬花園屋」民宿負責人，截至104年5月16日始辦理停業，且該民宿停業前確有營業之事實，被彈劾人並領有營利所得，違法經營商業2年3個月餘。此外，被彈劾人另於擔任高雄市環保局局長期間，兼任「長安文創有限公司」負責人，該公司於102年2月5日至同年8月18日及103年8月18日至103年9月30日期間確有營業之事實，被彈劾人雖未領取該公司報酬，然依銓敘部104年8月6日部法一字第0000000000號函示全國各機關學校之公務員違法兼職情節認定標準及懲處原則（附件六）仍屬違法，且公務員懲戒委員會對於公務員違法兼職案件，向來認為公務員是否實際參與公司經營及有無領取報酬，僅可作為處分輕重之參考，不得據為免責之論據（公務員懲戒委員會106年度鑑字第14062號、106年度鑑字第14073號、106年度鑑字第14092號等判決意旨參照），是以，被彈劾人兼任「長安文創有限公司」負責人部分，亦有違法經營商業7個月餘之事實。
五、綜上，被彈劾人於任職高雄市環保局局長及高雄市副市長期間，兼任「白馬花園屋」民宿及「長安文創有限公司」兩家營利事業負責人，違反公務員服務法第13條第1項公務員禁止經營商業之規定，違失事證明確。
肆、彈劾理由及適用之法律條款：
一、按「公務員不得經營商業或投機事業。但投資於非屬其服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。」為公務員服務法第13條第1項所明定。司法院院解字第3036號解釋：「現任官吏當選民營實業公司董監事，雖非無效，但如充任此項董監事，以經營商業或投機事業，即屬違反公務員服務法第13條第1項之規定。」且銓敘部95年6月16日部法一字第0000000000號書函略以，一經任為受有俸給之公務員，除依法及代表官股外，自不得再擔任民營公司之董事或監察人，否則即有違公務員服務法第13條第1項不得經營商業之規定。
二、被彈劾人陳金德於本院107年8月6日詢問時，對於擔任高雄市環保局局長及高雄市副市長等職務期間兼任「白馬花園屋」民宿及「長安文創有限公司」兩家營利事業負責人，以及上開兩家公司（商號）之營業起迄時間及停業前確有營業等事實，均予坦承，雖辯稱：其擔任上開兩家公司負責人之初並不具公務員身分，且其在高雄市政府任職後，農舍已經租給別人，有無違反公務員服務法第13條第1項之規定應採實質認定，是銓敘部要思考的問題等語（附件七）。惟查，公務員不得經營商業，為公務員服務法第13條第1項所明定，公務員是否實際參與公司經營及有無領取報酬，均不得作為免責之論據，為公務員懲戒委員會向來實務見解（公務員懲戒委員會106年度鑑字第14062號、106年度鑑字第14073號、106年度鑑字第14092號等判決意旨參照）。公務員懲戒委員會對於公務員是否經營商業，雖採取實質認定，然係指「公務員服務法第13條第1項前段規定『公務員不得經營商業』，公務員是否經營商業，應實質認定，其有經營商業之事實者，縱無法定登記名義，仍屬違反前開法律規定；其具有商業之法定登記名義者，固可推定其有經營商業之事實，惟有具體事證足資證明公務員於任職期間未兼營商業者，自應為未兼營商業之認定。」亦即以公務員兼職之公司（商號）有無實際營業為要件，非謂本人未實際參與經營即得卸免違法之責（參見該會104年度鑑字第13605號、104年度鑑字第13215號、104年度鑑字第13372號、104年度鑑字第13253號、105年度鑑字第13652號、105年度鑑字第13695號等議決意旨）。被彈劾人陳金德於任職高雄市環保局局長及高雄市副市長期間，兼任「白馬花園屋」民宿及「長安文創有限公司」兩家營利事業負責人，且該兩家營利事業於其兼職期間確有營業，係屬事實，故被彈劾人陳金德違反公務員服務法第13條第1項禁止經營商業之違失事證已臻明確，至於其有無違法性之認識及是否實際參與經營，均不得作為免責之論據。
三、按104年5月20日修正公布之公務員懲戒法第2條規定：「公務員有下列各款情事之一，有懲戒之必要者，應受懲戒：一、違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為。二、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽。」相較原第2條之規定：「公務員有左列各款情事之一者，應受懲戒：一、違法。二、廢弛職務或其他失職行為。」不區分執行職務與否，一律懲戒，新法較有利於被彈劾人，自應適用。公務員經營商業雖屬公務員懲戒法第2條第2款非執行職務之行為，但其行為足以讓民眾有公務員不專心公務，國家公務紀律鬆散之不良觀感，已嚴重損害政府信譽，有懲戒之必要，此亦有105年6月1日公務員懲戒委員會105年度鑑字第13770號判決可資查照。
四、綜上，被彈劾人於任職高雄市環保局局長及高雄市副市長期間，兼任「白馬花園屋」民宿及「長安文創有限公司」兩家營利事業負責人，違反公務員服務法第13條第1項公務員禁止經營商業之規定，違失事證明確，嚴重損害政府信譽，有懲戒之必要。爰依憲法第97條第2項、監察法第6條之規定提案彈劾，並移送公務員懲戒委員會審理，依法懲戒。
乙、被付懲戒人答辯意旨略以：
一、本件監察院彈劾理由係以被付懲戒人於102年2月5日至103年12月24日擔任高雄市環保局局長，於103年12月25日至105年9月11日擔任高雄市副市長，被付懲戒人在96年間買賣取得一間位於宜蘭縣○○鄉○○○路的農舍，於100年4月11日以該農舍辦理「白馬花園屋」民宿之營業登記，截至104年5月16日始辦理停業，該民宿在停業前確有營業之事實，且被付懲戒人個人所得亦有源自該商號之營利所得；此外，被付懲戒人在101年11月5日以其本人為負責人辦理「長安文創有限公司」設立登記，該公司於102年2月5日至同年8月18日及103年8月18日至103年9月30日期間確有營業之事實，此有營業稅稅籍資料表及營業人銷售額與稅額申報書可稽，因而認被付懲戒人違反公務員服務法第13條第1項公務員禁止經營商業之規定云云。惟查：
二、公務員懲戒法第2條於104年5月20日修正(已於105年5月2日施行)之立法理由：一、懲戒處分之目的在於對公務員之違法失職行為追究其行政責任，俾以維持公務紀律。惟公務員之違法失職行為，其情節輕重有別，如機關首長行使職務監督權已足以維持公務紀律，自無一律移送懲戒之必要，爰明定公務員如有本條所列情事之一，且有懲戒之必要者，始應受懲戒。二、現行條文第二條第一款「違法」及第二款「廢弛職務或其他失職行為」之懲戒事由規定，於公務員職務外之違法行為，應否受懲戒，即生疑義。考量本法之制定旨在整飭官箴，維護政府信譽，爰參酌德國聯邦公務員法第七十七條第一項規定，區分職務上行為與非職務上行為，明定公務員非執行職務之違法行為，須致嚴重損害政府之信譽時，始得予以懲戒。至於違法卻未嚴重損害政府信譽之行為，則排除於懲戒事由之外，以避免公務員於私領域之行為受過度非難。
三、次按公務員服務法第13條第l項規定「公務員不得經營商業或投機事業。但投資於非屬其服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。」就「經營」及「投資」為不同之規範，顯係二種不同之行為，「投資」指單純投入資本期待獲利分紅而未參與經營之行為，「經營」則必須有參與事業操作之事實，若單純掛名負責人而未實際參與經營行為，能否遽而認係「經營商業」，實非無疑，彈劾案文稱公務員是否實際參與公司經營及有無領取報酬，均不得作為免責之論據，為公務員懲戒委員會向來實務見解云云，縱然屬實，亦屬公然違法、違憲之見解，立法條文明明白白規定必須是公務員違反「不得經營商業」之規定始構成違法，監察院卻引用所謂實務見解認為縱使「實際未參與公司經營」亦構成「不得經營商業」之違法，既然已認定「實際未參與公司經營」又何來「經營」之事實？對此無需高深學問即得發覺之顯然矛盾、違法、違憲之實務見解，監察委員不思予以調查糾正，反而樂加引用而沾沾自喜，顯係將監察權置於其他下屬機關之地位，有失監察委員基於憲法獨立行使職權之超然地位與高度，更失國家獨立設立監察權之崇高美意。尤有進者，縱認為「實際未參與公司經營」亦違反「不得經營商業」之規定，惟按前揭公務員懲戒法第2條修正立法理由：「公務員非執行職務之違法行為，須致嚴重損害政府之信譽時，始得予以懲戒」，自仍應視個案違規情節之輕重，予以不同之處理，非可不問清紅皂白，一律移送懲戒，否則此類案件交給一般公務員按形式比對即可，又何必勞動監察委員調查！應調查個案情節再予以分別處理、卻不調查而通案處理，核屬職權之怠惰行使，無異自動放棄憲法所寄望於監察委員之職權功能，其違反憲法寄託之程度，與小小公務員因疏忽而忘記註銷商業負責人登記之小錯，二者相比，何者為重，豈非瞭然！
四、再按公務員服務法第13條第l項前段固規定「公務員不得經營商業」，惟公務員是否經營商業，應實質認定，其具有商業之法定登記名義者，固可推定其有經營商業之事實，惟有具體事證足資證明該商業於被付懲戒人擔任公職前事實上已歇業，實質上不可能兼營商業者，自應為未兼營商業之認定。公務員懲戒委員會105年度鑑字第13695號議決書可供參考。
五、被付懲戒人於97年1月31日立委屆滿後，未再擔任公職，為謀生計，於100年1月31日經宜蘭縣政府核准登記經營白馬花園民宿，嗣被付懲戒人於102年2月5日獲聘擔任高雄巿政府環境保護局局長，因就任時間緊迫，且新職遠在高雄，復因民宿執照申請不易，遂請友人詢問宜蘭縣政府能否變更系爭民宿負責人，得知宜蘭縣政府對於民宿執照並無變更負責人之程序，被付懲戒人因剛接任新職，業務繁忙，疏而未追蹤後續程序，惟實際已未再參與該民宿之經營，以被付懲戒人職務之繁忙，且遠在高雄，客觀上亦無可能再經營該民宿，嗣因考試院全面清查公務員兼職情形，被付懲戒人託人於104年5月16日辦理停業、7月13日辦理註銷登記。彈劾案文雖以被付懲戒人於該商號100年至104年設立期間，個人所得均有自該商號之營利所得，而認該段時間系爭民宿均有營業之事實，惟查，財政部北區國稅局已函復系爭民宿之商號係查定課徵營業稅之小規模營業人，由稽徵機關按查銷售額依擴大書審純益率核算營利所得併入負責人各年度綜合所得總額，課徵綜合所得稅，免辦理營利事業所得稅結算申報（詳如證1），換言之，系爭民宿之營業稅係開業當時申請免用統一發票時，由稽徵機關核定銷售額，每年再以該核定之銷售額併入負責人即被付懲戒人之綜合所得總額納稅，不問有無實際營業之事實，稽徵機關均按上開方式核課被付懲戒人綜合所得稅，此由上開函文檢附被付懲戒人100年至104年源自白馬花園屋之相關所得列表，其每年度之營業所得均為60,480元（100年及104年係按該商號存續之時間比例計算），證明系爭民宿之年度營業所得確係稽徵機關對同類商號事先核定之額度，非系爭民宿實際營業之所得，更無非以此推論系爭民宿實際有營業之事實。彈劾案文以被付懲戒人於擔任高雄巿政府環境保護局局長期間(102年2月5日至104年5月16日系爭民宿辦理停業)，個人所得均有自該商號之營利所得，即推論被付懲戒人在上開期間仍有繼續經營系爭民宿之事實，顯然錯誤。
六、長安文創有限公司亦係被付懲戒人未擔任公職時，受友人邀請於101年11月5日投資設立，資本額50萬元，被付懲戒人與黃秀錦各出資25萬，被付懲戒人雖掛名董名(事)，但實際係由黃秀錦經營，被付懲戒人並未領取任何費用，此業經財政部台北國稅局函復「旨揭公司（即長安文創有限公司）101年至104年度並無給付所得予負責人陳金德君」在案（詳如證2），且被付懲戒人101年至104年之綜合所得沒有任一筆來自長安文創公司亦足為證。正因被付懲戒人只是單純投資，並未實際經營，復因未受領該公司任何費用、酬勞，加上被付懲戒人擔任環保局長，業務繁忙，根本就忘了擔任該公司董事乙事。綜上，被付懲戒人只是掛名負責人，並無實際參與經營，且未領取該公司任何酬勞或費用，亦不曾獲配分紅或股利，實不具違法性或可責性。
七、依公務員懲戒法第2條規定：「公務員有下列各款情事之一，有懲戒之必要者，應受懲戒：一、違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為。二、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽」。105年5月2日修正公務員懲戒法時，係以「懲戒實效化」、「組織法庭化」、「程序精緻化」為取向，期以透過懲戒案件審判之司法化，進而達成提升審理效能之目標。其中修正公務員應受懲戒之原因，其立法意旨係以「須因違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為，或非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽，且具有歸責性者，始得予以懲戒」；至於違法卻未嚴重損害政府信譽之行為，則排除於懲戒事由之外，以避免公務員於私領域之行為受過度非難。如前所述，系爭民宿係被付懲戒人在未擔任公職期間為謀生計而設立經營，至被付懲戒人擔任公職時即停止營業，只因未即時辦理停業，至於長安文創有限公司，被付懲戒人亦只是單純投資，並形式掛名董事，惟本身確無任何經營商業或投機事業的行為，亦無利用職權營私舞弊，影響公務及社會風氣等情事，不具有歸責性，參諸公務員懲戒法第2條第2款規定及公務員懲戒委員會105年度鑑字第13695號議決書，尚難認為符合「非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽」，爰請依公務員懲戒法第55條規定「…其無第二條情事或無懲戒必要者，應為不受懲戒之判決」，為本件不受懲戒之判決，以維權益，並符法紀。
八、證物(均影本在卷)：
1.財政部北區國稅局107年1月26日函乙份。
2.財政部北區國稅局107年5月23日函乙份。
丙、監察院對被付懲戒人答辯書之意見：
一、被付懲戒人答辯意旨雖稱：貴會實務見解認為「實際未參與公司經營」亦構成「不得經營商業」之違法，顯然矛盾、違法、違憲，縱認「實際未參與公司經營」違反「不得經營商業」之規定，惟依104年5月20日修正（105年5月2日施行）之公務員懲戒法第2條規定之立法理由，仍應視個案違規情節之輕重，予以不同之處理，不為個案調查而通案處理，核屬監察職權之怠惰行使；白馬花園屋民宿至被付懲戒人擔任公職時即停止營業，被付懲戒人接任新職後，遠在高雄，客觀上無可能再經營民宿，系爭民宿係查定課徵營業稅之小規模營業人，由稽徵機關核定銷售額，每年再以該核定之銷售額併入被付懲戒人之綜合所得總額納稅，彈劾案文以被付懲戒人的個人所得均有源自該商號之營利所得，推論被付懲戒人在上開期間仍有繼續經營系爭民宿之事實，顯然錯誤，又長安文創有限公司，被付懲戒人只是掛名負責人，並無實際參與經營，且未領取該公司酬勞或費用，亦未獲配分紅或股利，不具違法性或可責性云云。
二、惟查，公務員服務法第13條第1項前段公務員不得經營商業之規定，旨在防杜公務員執行職務之懈怠，以維護公務紀律及國民對執行公務者之信賴。又現任官吏當選民營公司董監事，雖非無效，但如充任此項董監事，以經營商業，即屬違反公務員服務法第13條第1項前段之規定，有司法院院解字第3036號解釋可參。故公務員如經選任登記為私人公司之董監事或商號負責人，即屬違反公務員服務法第13條第1項前段公務員不得經營商業之規定，而不問其是否實際參與經營活動或有無支領報酬（貴會107年度鑑字第14062、14210、14211、14260號判決意旨參照）。被付懲戒人知悉並登記為白馬花園屋民宿與長安文創有限公司2家公司（商號）負責人，兼職期間對內有權執行公司（商號）事務，對外代表公司（商號），自不得卸免違法經營商業之責。被付懲戒人係由本院調查並經審議後，認有違法經營商業之事實而移送懲戒，彈劾案文已詳細指出違法失職之事實與證據，彈劾理由及適用之法律依據，亦已詳論被付懲戒人違法經營商業之行為雖屬公務員懲戒法新法第2條第2款非執行職務之行為，但其行為足以讓民眾有公務員不專心公務，國家公務紀律鬆散之不良觀感，已嚴重損害政府信譽，有懲戒之必要。被付懲戒人辯稱：本院怠於個案調查，僅為通案處理云云，顯屬無稽。
三、被付懲戒人擔任高雄市環保局局長及高雄市副市長期間，於102年2月5日起至104年5月16日停業前登記為白馬花園屋民宿負責人，有營業稅稅籍資料可稽。被付懲戒人雖稱：擔任公職時人在高雄，不可能經營商業云云。惟被付懲戒人擔任公職期間仍為白馬花園屋民宿之負責人，尚非不得將民宿委託他人經營。白馬花園屋民宿雖係由稅捐稽徵機關依查定銷售額核算營利所得並併入被付懲戒人之個人綜合所得課徵綜合所得稅，惟按稽徵機關查定銷售額核算營利所得併入負責人各年度綜合所得課徵所得稅，據以認定公務員兼職期間公司（商號）確有營業事實，乃依具有公信力的客觀證據認定事實，向為貴會所採認（貴會105年度鑑字第13761號議決、104年度鑑字第13159號議決、106年度鑑字第14039號判決意旨參照）。經查，被付懲戒人於白馬花園屋民宿100年至104年設立期間，各年度均依核定稅額繳納綜合所得稅並無異議，截至104年5月16日始辦理停業，此有財政部北區國稅局107年1月26日北區國稅羅東銷字第0000000000號函、財政部高雄國稅局鹽埕稽徵所107年2月6日財高國稅鹽綜字第0000000000號函及上開函檢附之「白馬花園屋」營業稅稅籍資料、納稅義務人陳金德之所得列表及綜合所得稅核定通知書等資料可證，自應認定白馬花園屋民宿於停業前確有營業之事實。況且被付懲戒人於本院詢問時坦承接任高雄市環保局局長後，將農舍亦即系爭民宿出租他人使用，有詢問筆錄在卷可稽。相關事證足認，被付懲戒人兼職期間擔任負責人的白馬花園屋民宿於104年5月16日停業前，仍有營業之事實(白馬花園屋民宿於104年5月16日停業前，除有稅捐稽徵機關核算營利所得併入被付彈劾人綜合所得稅，而被付彈劾人按年繳納並無異議等資料足認有營業事實外，經查網路上亦有遊客於104年5月16日貼文描述103年間在白馬花園屋民宿之住宿體驗，及104年5月5日貼文描述104年間向白馬花園屋民宿洽詢住宿事宜的2篇文章可供參酌。謹截圖影印供參)，已構成違法兼職，至於被付懲戒人於兼職期間究有無實際參與該民宿之經營活動，並不影響其違法經營商業之判斷，已詳如前述。被付懲戒人辯稱：白馬花園屋民宿於其擔任公職後即已停業云云，顯與相關事證不符，不足採信。
四、被付懲戒人擔任高雄市環保局局長期間之102年2月5日至同年8月18日及103年8月18日至103年9月30日登記為長安文創有限公司董事（依公司法第8條第1項規定為公司負責人），該公司於上開期間確實有營業之事實，有臺北市政府107年5月4日府產業商字第00000000000號函及財政部臺北國稅局同年5月23日財北國稅文山字第0000000000號函及上開函檢附之公司登記資料、營業稅稅籍資料、營業人銷售額與稅額申報書、營業稅申報核定通知書等資料在卷可證。被付懲戒人違法經營商業，已臻明確，至於其兼職期間有無實際參與經營活動及是否領取報酬，僅得作為處分輕重之參考，不得據為免責之論據。被付懲戒人辯稱：不具違法性及可責性云云，並不足採。
五、綜上，被付懲戒人於任職高雄市環保局局長及高雄市副市長期間，兼任白馬花園屋民宿及長安文創有限公司兩家營利事業負責人，違反公務員服務法第13條第1項前段公務員禁止經營商業之規定，違失事證至為明確。被付懲戒人所辯：白馬花園屋民宿於擔任公職後即已停業云云，與相關事證不符，不足採信。至於被付懲戒人於兼職期間有無實際參與經營活動及是否領取報酬，僅供處分輕重之參考，不得作為免責之論據。被付懲戒人於擔任公職期間經營商業，雖屬非執行職務之違法行為，但其行為足以讓民眾有公務員不專心公務，國家公務紀律鬆散之不良觀感，已嚴重損害政府信譽，貴會業已依此依法懲戒基層及高階公務員多人，被付懲戒人身為機關正副首長，言行舉止動見觀瞻，未能謹守法律規定，更難卸免違失之責。爰請貴會速審速決，依法懲戒，以正官箴。
理 由
一、被付懲戒人陳金德於102年2月5日至103年12月24日擔任高雄市政府環境保護局（下稱高雄市環保局）局長，於103年12月25日至105年9月11日擔任高雄市副市長。其於擔任高雄市環保局局長前，於100年1月6日向宜蘭縣政府申請在宜蘭縣○○鄉○○○路○○○○號農舍設立民宿，經該府於同年1月31日核發民宿登記證，被付懲戒人並於100年4月11日以其本人為負責人辦竣「白馬花園屋」民宿之設立登記營業。嗣該商號於104年5月16日停業，同年7月13日辦理註銷登記。另被付懲戒人於擔任高雄市環保局局長前，於101年11月5日以其本人為負責人(董事)辦理「長安文創有限公司」設立登記，經營「雜誌（期刊）出版業、圖書出版業、有聲出版業、軟體出版業、其他出版業、文教、樂器、育樂用品零售業、其他零售業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，營業地址設於臺北市○○區○○路○○○巷○○號，資本額新臺幣(下同)50萬元，股東包含被付懲戒人與黃秀錦2位，每位出資25萬元，由被付懲戒人任董事對外代表公司。該公司設立登記後至102年8月18日有營業之事實，102年8月19日起停業1年，103年8月18日復業，103年9月30日辦理註銷登記。查被付懲戒人於擔任高雄市環保局局長前，經營「白馬花園屋」民宿及「長安文創有限公司」，就任公職後未即時辦理結束營業，猶於上開擔任高雄市環保局局長及高雄市副市長期間，仍兼任「白馬花園屋」民宿負責人，截至104年5月16日始辦理停業，同年7月13日辦理註銷登記。而被付懲戒人並有源自該民宿之營利所得，公職期間仍兼營該民宿2年3個月餘。此外被付懲戒人另於擔任高雄市環保局局長期間，兼任「長安文創有限公司」負責人(董事)，該公司於102年2月5日至同年8月18日及103年8月18日至103年9月29日7個月餘期間仍有營業(被付懲戒人未領取該公司酬勞與分紅)。所為自屬違反公務員服務法第13條第1項公務員禁止經營商業之規定。
二、上開事實，有宜蘭縣政府100年1月31日核發「白馬花園」民宿登記證、財政部北區國稅局107年1月26日北區國稅羅東銷字第0000000000號函、財政部高雄國稅局鹽埕稽徵所107年2月6日財高國稅鹽綜字第0000000000號函及上開函檢附之「白馬花園屋」營業稅稅籍資料、納稅義務人陳金德之所得列表及綜合所得稅核定通知書等資料、臺北市政府107年5月4日府產業商字第00000000000號函及財政部臺北國稅局同年5月23日財北國稅文山營業字第0000000000號函及上開函檢附之「長安文創有限公司」登記資料、營業稅稅籍資料、營業人銷售額與稅額申報書、營業稅申報核定通知書等資料影本附卷可稽。
三、被付懲戒人答辯意旨雖以：(一)公務員懲戒法第2條於104年5月20日修正理由，區分公務員職務上行為與非職務上行為，明定公務員非執行職務之違法行為，須致嚴重損害政府之信譽時，始得予以懲戒。至於違法卻未嚴重損害政府信譽之行為，則排除於懲戒事由之外，以避免公務員於私領域之行為受過度非難。(二)公務員服務法第13條第l項規定「公務員不得經營商業或投機事業。但投資於非屬其服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。」就「經營」及「投資」為不同之規範，若單純掛名負責人而未實際參與經營行為，能否遽而認係「經營商業」，實非無疑。又公務員是否經營商業，應實質認定，其具有商業之法定登記名義者，固可推定其有經營商業之事實，惟有具體事證足資證明該商業於被付懲戒人擔任公職前事實上已歇業，實質上不可能兼營商業者，自應為未兼營商業之認定。公務員懲戒委員會105年度鑑字第13695號議決書可供參考。(三)被付懲戒人於100年1月31日經宜蘭縣政府核准登記經營白馬花園民宿，嗣被付懲戒人於102年2月5日獲聘擔任高雄巿政府環保局局長，因就任時間緊迫，且新職遠在高雄，客觀上絕無可能再經營該民宿，惟因民宿執照申請不易，遂請友人詢問宜蘭縣政府能否變更系爭民宿負責人，得知宜蘭縣政府對於民宿執照並無變更負責人之程序，被付懲戒人因剛接任新職，業務繁忙，疏而未追蹤後續程序，嗣因考試院全面清查公務員兼職情形，被付懲戒人託人於104年5月16日辦理停業、7月13日辦理註銷登記。彈劾案文雖以被付懲戒人於該商號100年至104年設立期間，個人所得均有自該商號之營利所得，而認該段時間系爭民宿均有營業之事實，惟查財政部北區國稅局已函復系爭民宿之商號係查定課徵營業稅之小規模營業人，由稽徵機關按查銷售額依擴大書審純益率核算營利所得併入負責人各年度綜合所得總額，課徵綜合所得稅，免辦理營利事業所得稅結算申報，換言之，系爭民宿之營業稅係開業當時申請免用統一發票時，由稽徵機關核定銷售額，每年再以該核定之銷售額併入負責人即被付懲戒人之綜合所得總額納稅。彈劾案文以被付懲戒人於擔任高雄巿政府環保局局長期間個人所得均有自該商號之營利所得，即推論被付懲戒人在上開期間仍有繼續經營系爭民宿之事實，顯然錯誤。(四)長安文創有限公司亦係被付懲戒人未擔任公職時，受友人邀請投資設立，資本額50萬元，被付懲戒人與黃秀錦各出資25萬元，被付懲戒人雖掛名董事，但實際係由黃秀錦經營，被付懲戒人並未領取任何費用，且被付懲戒人101年至104年之綜合所得沒有任一筆來自長安文創公司。正因被付懲戒人只是單純投資，並未實際經營，復因未受領該公司任何費用、酬勞，加上被付懲戒人擔任環保局長，業務繁忙，根本就忘了擔任該公司董事乙事。
四、惟查：(一)按現任官吏當選民營公司董監事，雖非無效，但如充任此項董監事，以經營商業，即屬違反公務員服務法第13條第1項之規定，有司法院院解字第3036號解釋可按。又公務員服務法禁止公務員經營商業之立法意旨在於防止公務員利用職權營私舞弊，有辱官常。公務員如已申請商業執照，以自己之名義登記為公司行號之負責人，而得為經營商業之行為，不論是否親自實際參與經營，或委託他人經營，均屬違法經營商業。(二)本會對於公務員是否違法經營商業採實質認定，其有經營商業之事實者，縱無法定登記名義，仍屬違反前開法律規定；其具有商業之法定登記名義者，固可推定其有經營商業之事實，惟有具體事證足資證明該商業於公務員擔任行政職務前事實上已歇業，公務員擔任行政職務期間，實質上不可能兼營商業者，始得為未兼營商業之認定。亦即端視公務員法定登記名義兼職之公司（商號）有無實際營業為要件，苟該登記兼職之公司（商號）於公務員任公職期間猶在營業狀態，不論公務員是否親自實際參與經營，或交由他人經營，均屬違法兼營商業。非謂本人未實際參與經營即得卸免該項責任。(三)按「公務員不得經營商業或投機事業。但投資於非屬其服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。」為公務員服務法第13條第1項所明定，該規定旨在防杜公務員執行職務之懈怠，以維國民對執行公務者之信賴。被付懲戒人於公職期間猶續擔任「白馬花園屋」民宿負責人2年3個月餘，該民宿業經稅捐稽徵機關核定營利所得，於104年5月16日停業前，有稅捐稽徵機關核算營利所得併入被付懲戒人各年度之綜合所得稅，而被付懲戒人按年繳納並無異議；且網路上亦有遊客於104年5月16日貼文描述103年間住宿白馬花園屋民宿之見聞體驗，及104年5月5日貼文描述104年間電話詢問白馬花園屋民宿住宿事宜之貼文可供參酌。另被付懲戒人於102年2月5日至同年8月18日及103年8月18日至103年9月29日登記為長安文創有限公司董事，依公司法第8條第1項規定為公司負責人，該公司資本額50萬元，被付懲戒人與黃秀錦各出資25萬元，顯已超過不得逾百分之十股份之規定，雖該公司由股東黃秀錦主導經營，且被付懲戒人未在該公司支領報酬與分紅，然該「白馬花園屋」民宿於104年5月16日停業前，及「長安文創有限公司」於103年9月30日辦理註銷前，除停業期間外，法律上均為被付懲戒人負責經營之商號與公司，所為自係違反上開公務員服務法之規定。(四)答辯意旨雖以，其於102年2月5日獲聘擔任高雄巿環保局局長，因新職遠在高雄，客觀上絕無可能再經營該民宿；又長安文創有限公司係其於未擔任公職前受友人邀請投資設立，其僅掛名董事，實際係由黃秀錦經營，且其並未領取任何費用云云。然綜上所述各節，均尚不足以作為其未兼營商業而免責之論據。其違法事證，已臻明確。
五、核被付懲戒人於5年追懲期間內所為，係違反公務員服務法第13條第1項公務員不得經營商業之規定，屬公務員懲戒法第2條第2款非執行職務之違法行為。其行為足以使民眾有公務員不專心自身業務，公務紀律鬆散之不良觀感，自屬嚴重損害政府之信譽，而有予以懲戒之必要。本件依移送機關提供之資料，及被付懲戒人所提書面答辯，已足認事證明確，爰不經言詞辯論，經審酌被付懲戒人於公職期間所經營之「白馬花園屋」民宿及「長安文創有限公司」，於卸任公職前即辦理註銷登記；且其登記為長安文創有限公司董事，然未從該公司受領任何酬勞，及公務員懲戒法第10條所定各款事項等一切情狀，逕為判決如主文所示之懲戒處分。
據上論結，依公務員懲戒法第46條第1項但書，第55條前段、第2條第2款、第9條第1項第9款判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
公務員懲戒委員會第二庭
審判長委 員 楊隆順
委 員 彭鳳至委 員 姜仁脩委 員 洪佳濱委 員 黃水通以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 朱家惠