最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一一五二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 徐揆智律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月二十九日第二審判決（八十四年度上訴字第一四二○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第一四○八、一四二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係宜蘭縣政府地政科科員，負責該縣政府公有地及代管公有地之管理業務，乃依據法令從事公務之人員，於民國八十二年十一月間，奉宜蘭縣長游錫堃之命，承辦調查宜蘭縣五結鄉鄉民張長成、張雲田涉嫌竊佔國有土地闢建養蝦池牟利案件時，查知張長成、張雲田二人除分別竊佔宜蘭縣○○鄉○○○段清水小段二五五、二四六地號全部公有地外，另亦涉嫌竊佔公有轉租地同前小段二四七、
二四八、二四九、二五○、二五一地號之部分土地，經呈報後奉游錫堃縣長指示，即於八十二年十一月二十四日發函張長成、張雲田二人，限彼等二人於文到二十日內，將所竊佔之上開養蝦池自動拆除，並恢復原狀，逾期則以竊佔公地罪嫌移送法辦。詎甲○○於同年月下旬，見宜蘭縣議員羅素貞及張長成至己任職之縣府地政科之辦公室前來請託說項，乃同意可延期至同年十二月三十日止回復原狀，且允祇需就上揭養蝦池一部分進行填土，其他工寮、混凝土隔牆則毋庸拆除、填平，再由甲○○就填土之部分拍照存檔，俾為結案。嗣張長成、張雲田二人即僱工以挖土機就上開養蝦池之一部分，進行象徵性填土，迄同年十二月二十八日，甲○○應張長成之邀赴現場勘查時，明知張長成、張雲田在上開竊佔公有地之地上物工寮、蝦池內之混凝土隔牆等設施，並未完全拆除，池底亦有積水，亦未填平回復原狀。甲○○竟基於圖利張長成、張雲田免花費回復原狀之費用之犯意，將前揭有填土跡象之部分土地作局部拍照，並於八十三年一月十五日，在縣政府地政科辦公室內，在其職務上所掌公文書之宜蘭縣政府公文簽辦單上為○○○鄉○○○段清水小段二四六、二五五號兩筆土地上養蝦池業已自行拆除，擬免移送法辦，並請計劃室結案，……養蝦池業已自行拆除，案經本科派員實地勘查屬實」等不實之記載，並將之逐級呈核，藉為行使，足生損害於宜蘭縣政府察查竊佔公有地之正確性，復以此方法使張長成、張雲田直接圖得免支付該蝦池相關設施拆除、回復原狀費用計新台幣（下同）九萬零二百三十二元七角四分之不法利益。嗣經縣長游錫堃實地勘查，發覺上情等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠上訴人於原審辯稱：西邊土堤未推平係恐海水倒灌釀成水患，故未推平以恢復原狀云云，並於審理時提出「宜蘭縣○○鄉○○○段清水小段二四六、二五五號土地西邊靠河道土堤可否拆除（推平）及拆除後會有何後果實地會勘紀錄」一份為證（原審卷第九十一頁），其會勘結論記載：「冬山河自五結防潮閘門以下河段尚待規劃治理，在治理工程未完工前○○○鄉○○○段清水小段二四六、二五五號土地西邊靠河道土堤不宜輕言拆除（推平），以免漲潮或颱風時海水倒灌，釀成災害」等語，倘若屬實，上訴人所辯似非無據。原判決對於此部分有利於上訴人之證據，不予採取，又未說明不採取之理由，自有判決不備理由之違法。且依原判決認定之事實，尚有部分養蝦池未恢復原狀，此部分之面積，是否將前揭土地西邊靠河道土堤堆平後即可達到恢復原狀之目的？此與上訴人能否成立犯罪，至有關係。原判決未經詳細調查審酌，遽行判決，尚嫌速斷。㈡原判決依上訴人、證人即竊佔案被告張長成、張雲田、縣議員羅素貞分別於調查時，偵查中及第一審中之陳述（八十三年度偵字第一四○八號卷第十三頁、八十三年度他字第七四號卷第十三頁至第二十頁、第一審卷第十八至二十一頁、第二十八至三十三頁），認定上訴人對於宜蘭縣議員羅素貞及張長成前來請託說項，乃同意可延期至同年十二月三十日止回復原狀，「且允祇需就上揭養蝦池一部分進行填土，其他工寮、混凝土隔牆則毋庸拆除、填平」云云。但依前揭卷證資料，上訴人對於宜蘭縣議員羅素貞及張長成之請託說項，僅同意延期並要求張長成儘量恢復原狀，並無允諾「其他工寮、混凝土隔牆則毋庸拆除、填平」，原判決此部分認定事實有未依憑證據之違法。㈢原判決於理由第一段第一項說明上訴人以部分拆除簽報自行拆除而結案，可使竊佔者免於花費「全部拆除、回復原狀之費用，致有所不法利得」，彰彰明甚等語，卻又於理由第一段第三項敘明上訴人所圖利者為張某二人免於回復原狀之應有支出，所應審究者即為回復原狀需費若干，該養蝦池是否已達不堪使用，尚與被告所圖利者並無關聯，而認上訴人聲請調查該養蝦池是否確已達不堪使用之程度核無必要云云，兩相矛盾，自有證據上理由矛盾之違法。且證人即宜蘭縣政府地政科股長吳福二於偵查中證稱：「是要把養蝦池拆除到不堪使用，就現況推平……就現狀把它推平不能再做養蝦池使用」「照片顯示養蝦池已被推土機推平，所以我就沒簽註其他意見」及證人即地政科科長張伯信於偵查中證稱：「自動拆除是請他自行拆除養蝦池到不堪使用程度，恢復原狀是把養蝦池整平，儘量推平，恢復原來樣子」等語，倘若非虛，則如將養蝦池拆除到不堪使用程度，即合於宜蘭縣政府函示之自動拆除之目的。是該養蝦池是否確已達不堪使用之程度，當屬與待證事實有重要關係，且在客觀上認為應調查，又非不易調查或不能調查者，為明瞭案情起見，自應踐行調查之程序，否則縱經原判決說明不予調查之理由，仍係審判期日應行調查之證據未予調查。原判決對於上訴人聲請調查該養蝦池是否確已達不堪使用之程度，未予調查，於法有違。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 三 月 十五 日