最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一三二二號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 曹肇揆律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 黃銘照律師
邱榮英律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十三年十二月二十日第二審判決（八十二年度上訴字第五八三八號，起訴案號：台灣臺北地方法院檢察署八十一年度偵字第一二七九九、一三五二二、一四二四九、一五七六
九、一七五四○、一八三九一、一八六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○違反山坡地保育利用條例及丙○○、甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○曾於民國七十七年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台北地方法院士林分院判處有期徒刑三年十月確定，於七十九年十月十五日因縮短刑期假釋出獄，嗣於八十年間經台灣台北地方法院士林分院裁定減為有期徒刑二年六月又二十日，故於七十九年十月十五日假釋縮刑期滿，視為執行完畢，猶不知悔改，於八十一年五月間代表「黃保安公」祭祀公業將該祭祀公業所有之坐落台北縣○○鄉○○○段昇高坑小段第一四○至一四三、一四四－二、一四七及第一三三－一、一三三－二、一五八號等土地，同意由上訴人丙○○在該處傾倒廢土，彼二人即基於共同之犯意，由丙○○於八十一年五月間取得上開棄土權利後，未先擬具水土保持計劃送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，即擅自招攬台北縣、市各建築工地公司將工程廢土以卡車載運至上開第一四○、一四一、一四二地號山坡地傾倒，並擅自於上開第一四○地號與第一四一地號土地間之國有未登錄山坡地（山溝）埋設涵管約一百公尺長，經台北縣政府先後於八十一年五月十一日及同月十九日派員至現場會勘後命彼等停工及限期改善，亦均置之不理，繼續以上開方式傾倒廢土及埋設涵管，造成該山坡地土石嚴重流失，影響水源涵養，並造成河床淤塞，嚴重影響溪流排水，倘遇驟雨，將危及鄰地及下游地區居民之安全，致生公共危險，於八十一年六月二日十一時三十分許，為台北縣政府會同警員當場查獲。又上訴人甲○○係範亞企業管理顧問有限公司（下稱範亞公司）經理，於八十一年二月間，範亞公司受台北區中小企業銀行（下稱臺北中小企銀）委託，代為處理台北縣○○鎮○○○段溪洲寮小段及茄苳腳段約一萬六千七百坪土地出租事宜，嗣經範亞公司延攬立強水泥製品有限公司（下稱立強水泥公司）在土地上圍築圍牆。甲○○竟意圖為自己不法之利益及損害台北中小企銀之利益，向立強水泥公司負責人林強表示其有棄土權，而林強亦認該地適於填廢土，兩人數度協商，於八十一年三月間由林強給付甲○○權利金新台幣（下同）四百二十萬元，先開具陽明山信用合作社支票三張共二百萬元交予甲○○，甲○○並違背其出租任務擅自書寫一份委託人範亞公司甲○○名義之填土工程委任書交予林強，約定餘款二百二十萬元於填土進行三分之一時給付。嗣甲○○向該臺北中小企銀財產科長潘崑泉誑稱：中國貨櫃公司欲租用該地，惟須先整地云云，使潘崑泉誤信其言，經由銀行同意以銀行名義，向台北縣汐止鎮公所申請准予填土整地。甲○○則以該申請事由提示林強以堅其信。嗣林強於八十一年四月一日將該填土權利以六百三十萬元讓與林丁財，林丁財復於八十一年四月三十日，將其權利以一千一百四十萬元讓與牛月娥，迨牛月娥在上開土地填土時始為台北中小企銀發現，足生影響於該銀行使用土地之完整性而生損害於該銀行財產等情。因而撤銷第一審諭知甲○○無罪之判決，改判論處甲○○背信罪刑；並維持第一審關於論處乙○○、丙○○共同違反山坡地保育利用條例罪刑之判決，駁回乙○○、丙○○在第二審之上訴；固非無見。惟查：（一）乙○○辯稱：伊雖前後與丁添福、丙○○訂立「填土契約書」，但均有約定前提要件，即約定有關填土事宜須由對方（指丁添福、丙○○）負責辦理向政府有關機關之各項申請，伊並不同意丙○○未經向有關機關申請即擅自傾倒廢土等語（原審卷第三三二頁至三三四頁），並提出填土契約書為證。又丙○○亦辯稱：伊填土之權利，原係受讓於丁添福，棄土場內水土保持、排水擋土設施及其他安全措施，均約定由丁添福負責，有棄土場合作契約書可證（偵字第九六三八號卷第二十九至三十頁）。原判決對乙○○及丙○○上述之辯解及證據，未予說明何以不足採之理由，有判決不載理由之違誤。（二）原判決事實認定甲○○與林強兩人數度協商，於八十一年三月間由林強給付甲○○權利金四百二十萬元，先開具陽明山信用合作社支票三張共二百萬元交予甲○○，餘款二百二十萬元俟填土進行三分之一時再付，嗣甲○○並違背其出租任務擅自書寫一份委託人範亞公司甲○○名義之填土工程委任書交予林強等情；於理由欄丁之亦記載林強與甲○○協商後，願以四百二十萬元買受其棄土權利，先付二百萬元給甲○○，餘款俟填土進行三分之一再付等語。然原判決所憑之林強在調查中之供述係：伊與甲○○協商後，約定由林強給付甲○○權利金四百二十萬元，先付二百二十萬元給甲○○，餘款二百萬元俟填土進行三分之一時再付（偵字第一三五二二號卷第十七頁反面、第十八頁），甲○○亦供稱：林強先付二百二十萬元給伊，餘款二百萬元約定俟填土進行三分之一時再付等語（偵字第一三五二二號卷第三頁正反面），原判決所認先付金額為二百萬元與證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。乙○○、丙○○、甲○○分別上訴，指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決關於乙○○違反山坡地保育利用條例及丙○○、甲○○部分，有撤銷發回之原因。
本件甲○○背信部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 炳 煌法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十七 日