最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一四九四號
上訴人 甲○○
乙○○戊○○丁○○丙○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月十三日第二審判決（八十四年度上訴字第二九七七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第七八○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○持有手槍暨乙○○、戊○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
原判決認定㈠鄭金隆（已經第一審判刑確定）因其胞兄鄭金波在新竹市○○路○○○號「依依戀情ＫＴＶ」酒店與人發生糾紛，遭人打傷，恐所擁有之手槍威力不足報復，透過上訴人甲○○（綽號小黑）介紹，向台中地區之高紹昌（已經第一審判刑確定）及上訴人戊○○（綽號小莫）、丁○○洽購威力較強之九○制式手槍。雙方約定於民國八十三年八月二日下午，在台中市格林咖啡廳交槍付款。鄭金隆、甲○○乃與許進雄（綽號瓢仔，已經第一審判刑確定）基於共同之犯意，共同駕車前往該處，由戊○○、高紹昌、丁○○共同收下鄭金隆所籌得而交由甲○○交付之買槍價款新台幣（下同）七十萬元，因戊○○等人當時手中尚無九○手槍，遂先交付渠等共同未經許可無故持有之附表編號三、四所示之改造手槍及制式子彈二十顆作為擔保品，雙方約定十五日後，由戊○○等人再以九○手槍換回，嗣於八十五年八月十九日，尚未交付九○手槍前，即為警查獲。㈡上訴人乙○○（綽號阿凸）係新竹市○○路「凱悅酒店」負責人，因該店經理鄭金隆之兄鄭金波被毆，為向「依依戀情ＫＴＶ」酒店報復，遂於八十三年八月十一日上午一時許，以緊急事件為由，電話召集鄭金隆、許進雄、甲○○、許文和（已經第一審判刑確定）至新竹市○○路聚賢茶行，計畫携槍至「依依戀情ＫＴＶ」酒店恫嚇尋仇報復。彼等乃基於共同之犯意聯絡，由乙○○授意鄭金隆、許進雄、許文和、甲○○等四人，共同駕車至「依依戀情ＫＴＶ」酒店，甲○○並另行起意，與同車諸人共同未經許可無故持有鄭金隆受託寄藏之如附表編號一、二所示之手槍共二支（含彈夾二個）及子彈共五顆（制式三顆、土造二顆），於同日上午二時許至該店前，由鄭金隆下車，先持如附表編號一所示之手槍，向天花板開三槍（制式子彈三顆用罄），再持如附表編號二所示之手槍向櫃台開二槍（土造子彈用罄）示威（毀損部分未據告訴、起訴），以加害生命之事，恫嚇該酒店之人員，使該酒店總經理謝福全因而心生畏懼，危害於安全等情，因而撤銷第一審判決，改判論處戊○○、丁○○共同未經許可販賣手槍未遂，乙○○、甲○○共同未經許可無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定甲○○、鄭金隆、許進雄共同向戊○○、高紹昌、丁○○購買手槍，係由戊○○、高紹昌、丁○○共同收下鄭金隆籌得而交由甲○○交付之價款七十萬元，因戊○○等人當時手中尚無九○手槍，遂先交付彼等共同未經許可無故持有之附表編號三、四所示之改造手槍及制式子彈二十顆作為擔保品，與所採用之證據即甲○○警局供述「購買槍枝是我出面聯絡接洽，並透過綽號「阿昌」之男子交錢給戊○○，再由莫嫌拿槍彈給我」（見警卷八十三年八月十九日甲○○筆錄），不相適合，判決所載理由矛盾，究竟價款及槍彈如何交付，仍待調查審認。㈡卷附二三三八三三號電話監聽錄音譯文資料雖載有「小黑」（即甲○○）打「000000000號」呼叫器聯絡，惟所載受話人為戊○○（見上開譯文資料第五頁）；又該譯文資料雖有「阿凸」（即乙○○）因急事電召許進雄、許文和（綽號文彬）回茶行之記載，惟並無召集甲○○、鄭金隆至聚賢茶行之紀錄（見上開譯文資料第十四、十五頁），原判決理由記載「被告戊○○、丁○○與共犯高紹昌確與買槍之甲○○以二三三八三三號電話與丁○○所有之呼叫器000000000之聯絡過程」及「被告乙○○確於右揭時地，以有緊急事件為由，而以電話號碼二三三八三三電話召集鄭金隆、甲○○、許文和、許進雄至聚賢茶行，計畫携槍至右開酒店恫嚇」，均有該電話監聽錄音譯文資料一冊及監聽電話錄音帶在卷足憑云云，所認定之事實與所採用之證據，不相適合，亦屬證據上之理由矛盾，究竟實情如何﹖洵有詳加調查必要。㈢原判決既認定乙○○、甲○○共同意圖供自己犯罪之用，持有附表編號二號之改造德製模型八厘米手槍，則該槍如可供軍用，自均應論以刑法第一百八十七條之公共危險罪，乃竟引用槍礮彈藥刀械管制條例第十條第二項論罪，適用法則尤有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、丙○○持有改造手槍部分，原審係依槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 四 月 六 日