最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一七四○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告違反槍炮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月二十一日第二審判決（八十四年度上訴字第一四三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵緝字第三五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於偽證部分撤銷。
右開撤銷部分甲○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由撤銷部分：
原判決認定上訴人即被告甲○○因觸犯製造彈藥罪嫌，經警移送檢察官偵查，嗣經檢察官於八十三年六月十日上午十一時十七分，提訊甲○○及所僱用之工人陳明朝（當時借提在押）到庭時，甲○○竟利用提庭途中二人同銬一處之機會，教唆陳明朝於檢察官偵訊時為虛偽証言，表示前開查扣之改造子彈係陳明朝所有並加改造者，陳明朝經其教唆後果於偵查中供前具結，就檢察官訊問有關扣案之改造子彈究為何人所有、加改造等於案情有重要關係之事項，為虛偽証言，陳稱「子彈為其所有」、「去玩具店買的，八十二年買」、「我放鐵珠及火藥粉改造」等語，嗣於同年月二十八日上午十一時五十二分偵查時，陳明朝始向檢察官坦承甲○○教唆偽証等情，因而撤銷第一審諭知被告被訴教唆偽證部分無罪之判決，改判論處被告教唆前開偽證部分罪刑，並於理由內說明被告被訴教唆陳明朝關於其販賣安非他命偽證部分，犯罪不能證明，因與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。按偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力。故對於不應具結之證人而令其具結，於具結後為虛偽之陳述，仍不具備刑法第一百六十八條偽證之要件。從而若唆使其為虛偽陳述，亦與教唆犯應依其所教唆之罪處罰之條件不合，自不負教唆偽證罪責。本件依原判決認定之事實，陳明朝為被告之受僱人，依刑事訴訟法第一百八十六條第五款規定，為不得令其具結之證人，雖檢察官於偵查中命其具結，依首揭說明，既不發生具結之效力，縱陳明朝供前具結為虛偽之陳述，仍不具備刑法第一百六十八條偽證之要件，從而被告教唆其為虛偽之陳述，亦與教唆犯應依其所教唆之罪處罰之條件不合，被告之行為不罰。乃原判決疏未注意及此，撤銷第一審就此部分諭知無罪之判決，改依刑法第一百六十八條之規定，論處被告罪刑，自有適用法則不當之違背法令。關於被告被訴教唆陳明朝偽證其未製造彈藥偽證部分，依原判決認定之事實，係行為不罰，另被訴教唆陳明朝偽證其未販賣安非他命部分，原判決已說明係犯罪不能證明，均應認屬無罪。因認本件此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於偽證部分撤銷，自為判決，依法諭知甲○○被訴偽證部分無罪，以資糾正。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：上訴人自始坦承在台北縣深坑鄉土庫村土庫八十二巷一弄十一號四樓住處改造子彈，拿到台北市○○○路○段二八六巷八號五樓所承租之工人住處放置，並非在該處改造，而陳明朝所見亦只是成品，並未見到上訴人在該處有改造行為，原審對此部分有於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查原判決論處上訴人連續未經許可製造彈藥罪，已敘明依據上訴人甲○○於第一審及原審審理時均坦承其有改造彈藥犯行等情不諱，核與証人陳明朝供証情節相符，且為警查扣之子彈五十五顆、彈頭伍拾伍顆、底火拾片、彈匣貳個，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認五十五顆子彈中之三十六顆均係結構完整之改造子彈，具殺傷力，另十九顆子彈則為結構不完整之改造子彈，不具殺傷力，彈頭五十五顆係改造子彈彈頭，可供子彈使用，彈匣二個則可供槍枝裝填使用，底火十片為玩具手槍用底火帽，有該局刑鑑字第三四六八五號鑑驗通知書乙份，及各該具殺傷力之改造子彈叁拾陸顆、已改造結構不完整不具殺傷力之子彈拾玖顆、彈頭伍拾伍顆、底火拾片、鞭炮壹串、彈匣貳個在卷可憑，上訴人甲○○所犯未經許可改造彈藥犯行應可認定，為其所憑之證據及認定理由。並說明上訴人甲○○雖僅坦承其在台北縣深坑鄉土庫村土庫八十二巷一弄十一號四樓住處改造子彈，然其另在台北市○○○路○段二八六巷八號五樓所租供陳明朝居住處，同有改造行為，已據証人陳明朝於偵、審中供明，參酌上開改造具殺傷力及已改造尚未具殺傷力之子彈、底火、彈頭等物，均係在台北市○○○路○段二八六巷八號五樓所查獲者，顯見上訴人甲○○有在該處改造無訛。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。上訴人關於未經許可製造彈藥部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百八十七條、第三百零一條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 四 月 日