最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一七○八號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月八日第二審判決（八十三年度上訴字第五十四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一（原判決誤繕為八十二）年度偵字第一二五五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係新三東工業股份有限公司（設於台南市○○路○段○○○號，下稱新三東公司）董事長，為受該公司委託處理事務之人，上訴人甲○○則為乙○○之弟。緣陳永田（已死亡）於民國六十二年間，應乙○○要求，為新三東公司向台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台灣開發公司）借款新台幣（下同）二千萬元債務之連帶保證人，嗣因新三東公司破產，陳永田乃與台灣開發公司就前開保證債務協議，約定由陳永田分一百期，每期二十萬元代為清償，而陳永田於償付廿三期後辭世，其子陳啟耀乃自七十四年六月間起至八十年三月止，續行依約代償而全數清償完畢。其間陳啟耀獲悉乙○○暗中處分土地，為確保其對新三東公司之債權，乃於七十八年二月間，向台灣台南地方法院聲請對新三東公司之財產為假扣押，再依假扣押裁定，提供擔保金六百萬元，而對新三東公司所有坐落台南市○○○段五六○之三號土地查封，並同時提起給付墊款之訴。新三東公司則依前開假扣押裁定，以面額總計一千八百萬元之華南商業銀行可轉讓定期存單（五百萬元及一百萬元各三張）為反擔保，並依法提存於台灣台南地方法院提存所後，將前開查封登記塗銷。上開給付墊款訴訟，經台灣高等法院台南分院於八十年五月二十七日判決新三東公司應給付陳啟耀一千四百萬元，乙○○、甲○○為恐陳啟耀於該給付墊款訴訟確定後得就前開提存金求償，二人明知甲○○前因代新三東公司清償積欠台灣銀行債務六千五百萬元暨由常弘公司代償一千六百萬元後將該債權轉讓而取得對於新三東公司總計八千一百十一萬元之抵押債權，業於七十九年三月十三日因清償而消滅，竟共同為自己不法之利益，於八十年六月二十一日，由甲○○以新三東公司積欠其八千一百十一萬元為由，向台灣台南地方法院聲請調解，請求命新三東公司按數給付暨就其中六百五十萬元自七十八年四月十七日起，其餘一千六百十一萬元自七十七年三月十四日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並與乙○○分別委由不知情之許安德利律師及吳文鎮，於八十年六月二十八日下午三時許，在台灣台南地方法院調解室成立調解，由乙○○利用吳文鎮對甲○○前開請求為認諾，而為違背其為新三東公司執行任務之行為，並使台灣台南地方法院人員將此不實事項登載於職務上所掌之調解程序筆錄，而足以生損害於台灣台南地方法院調解筆錄之正確性，暨因此增加新三東公司之債務而生損害於新三東公司之財產，並由該院分別於八十年七月十日、同年月十一日將前開調解筆錄送達於甲○○之代理人及新三東公司。乙○○與甲○○取得前開調解筆錄後，旋共同意圖為自己不法之所有，於同年七月十六日，由甲○○持該不實事項之公文書為執行名義，向台灣台南地方法院民事執行處聲請就新三東公司前所提存之擔保金一千八百萬元為強制執行，冀藉由強制執行程序使該院民事執行處人員陷於錯誤將該款交付，並使執行處人員將此不實債權登載於職務上所掌之分配表上，嗣因陳啟耀提起分配表異議之訴，該院執行人員因而對上開擔保金未予分配，乙○○、甲○○始未得逞等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，雖非毫無見地。惟查：㈠文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。又第二審法院認為上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第三十九條、第三百六十七條分別定有明文。卷查，本件第一審法院檢察署檢察官不服第一審判決，於八十一年十一月二十九日書具上訴書，於同年十二月二日向第一審法院提起上訴，該上訴書之製作人即檢察官楊國宏並未親自簽名，其姓名係以打字打上再蓋上私章（見原審卷第十一、十八頁），其上訴顯不合法律上之程式，但其情形可以補正，第一審法院未命其補正，原審審判長復未定期間先命補正，遽為實體上之判決，依上開法條規定，於法即有未合。㈡甲○○迭次辯稱：新三東公司所有前開土地，售予高希雄、蔡榮隆、朱清發（實際買受人為許再恩），應買受人要求應將其上設定負擔塗銷，伊乃就抵押權登記部分向地政機關辦理塗銷，至債權部分並未清償，詎所委託辦理之代書李文池於申請文件上誤載為「清償」云云。證人李文池於第一審法院審理時則供證：伊係按一般慣例以「清償」為理由辦理抵押權塗銷（見一審卷第五十八頁反面），對新三東公司有無清償甲○○八千一百十一萬元一節，未為明確之證明。而本件債務清償與否，攸關上訴人等是否成立背信等罪，原審為究明新三東公司是否有資力清償上開債務，乃囑託台灣板橋地方法院訊問證人許再恩，許再恩對於前開土地之買賣何以分成二次訂約及過戶，亦表示實際情形要問代書李文池（見原審卷第二二九至二三三頁）。足見本件土地買賣之價金究為若干，不無隱情，原判決對證人許再恩之證言，究竟是否可採，並未說明取捨之理由，且未就許再恩之疑問，詰問李文池，致「清償」已否之事實仍陷於未明，不惟理由不備，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。至上訴人等被訴行使使公務員登載不實及詐欺未遂部分，依審判不可分原則，應併予發回。又上訴人等所犯背信罪，依修正後刑事訴訟法第三百七十六條第五款規定，固不得上訴於第三審法院，但依同法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 四 月 十七 日