最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二○六○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 庚 ○選 任辯護 人 王振志律師
姜志俊律師上訴人即被告 戊○○
甲○○己○○丙○○丁○○右 一 人選 任辯護 人 唐肇豪律師被 告 乙○○選 任辯護 人 林辰彥律師
陶亞琴律師洪維煌律師右上訴人等因被告等妨害軍機治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年二月二十八日第一審判決（八十三年度訴字第四號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第一二二五二、一二二五三號、八十三年度偵字第二二
六四、二六八八、二八八七、二九三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
檢察官對丙○○部分之上訴駁回。
理 由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告戊○○於民國八十二年三、四月間、五月間某日、六月間某日、十月間某日下午五時許，收集原判決附表編號三十五、三十六、三十八、三
十九、四十、四十二號關於中華民國國防應秘密之文書（以下簡稱國防秘密之文書）。上訴人即被告庚○於八十二年三、四月間某日、八月九日下午交付原判決附表編號
三十五、三十六、四十一號國防秘密之文書予戊○○。上訴人即被告甲○○於八十一年三月間某日、八十二年五月間某日收集原判決附表編號四十四、三十八號國防秘密之文書。上訴人即被告己○○於八十一年三月間某日，將原判決附表編號四十四號國防秘密之文書交付甲○○。上訴人即被告丙○○於八十一年七、八月間及八十二年二、三月間，收集原判決附表編號四十五、三十七號國防秘密之文書後，與上訴人即被告丁○○共同於八十二年四月八日洩漏予甲○○等情。因認庚○、己○○、丙○○、丁○○成立刑法第一百零九條第一項，戊○○、甲○○成立刑法第一百十一條第一項之罪，而論處庚○連續交付國防秘密文書罪刑，己○○交付國防秘密文書罪刑，丙○○、丁○○共同洩漏國防秘密文書罪刑，戊○○、甲○○共同連續收集國防秘密文書罪刑。又以公訴意旨略稱：被告乙○○收集關於國防秘密之文書，有犯刑法第一百十一條第一項罪嫌云云。惟經調查結果，乙○○部分之犯罪，尚屬不能證明，因而諭知乙○○無罪之判決，固非無見。
惟查：㈠、按妨害軍機治罪條例所稱軍機，係指軍事上應保守秘密之消息、文書、圖畫或物品。至其種類、範圍，則由國防部以命令定之，該條例第一條定有明文。原判決以國防部依前開條例於六十一年五月三十一日訂定軍機種類範圍準則。則是否為軍機，當依國防部訂頒之「軍機種類範圍準則」予以審認。卷查原判決附表所列文件，經國防部鑑定，均涉及「軍機種類準則」條款，並分列保密區分為「機密」、「密」，而認定該等文件，對國家安全與國軍戰力，影響至深且鉅，有國防部函檢附鑑定結果表在卷可稽。而起訴書亦謂原判決附表所列四十五項，亦屬軍機資料。乃原審就國防部之鑑定，未詳為審究明白，在原判決理由內為必要之論證，竟以被告等經營軍火買賣生意，為圖爭取生意機會，實無冒險觸犯妨害軍機治罪條例之必要。惟被告等依其工作經驗，理當知悉原判決附表編號一至四十五號之文書、圖畫等物為國防應秘密之文書、圖畫，依所犯重於所知，從其所知之原則，認被告等係交付、洩漏、收集、刺探國防機密，而非軍機較公允，而妨害軍機治罪條例所適用之軍機，應就個案是否影響軍事作戰戰力加以具體認定，而非概括地認符合軍機種類範圍準則條款規定即認係軍機為由，遽認原判決附表所列文件，非為軍機，已有可議。㈡、按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告於該主刑之下，方為適法，否則，主從即無所據。原判決主文欄第六項後段，宣告扣案如原判決附表所示物品，沒收。未在論處罪刑之各被告之主刑下為宣告，竟在諭知乙○○無罪之下為宣告。究竟係對庚○、戊○○、甲○○、己○○、丙○○、丁○○部分之扣押物宣告沒收，抑對諭知乙○○無罪部分之扣押物單獨宣告沒收，即屬無從判斷，亦有未合。㈢、按已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令。檢察官起訴書就戊○○收集原判決附表編號三十七號所示國防秘密文書部分，一併提起公訴。然原審就該部分未予審判說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。又原判決附表編號一至三十四號之文件，原審既認定係戊○○退役前職務上合法可持有或知悉。惟於奉准退役時，上開文件應否辦理移交﹖如應移交而未辦理，擅將上開文件搬回其住處或其籌設之威同有限公司，應否成立收集國防秘密文書罪，亦堪研求。乃原審就此未詳予審究說明，竟以原判決附表編號一至三十四號之文書、圖畫，係屬戊○○職務上合法所製作或持有，於退役後僅消極地未依規定清繳銷燬，自與收集之犯罪構成要件不合為由，遽認戊○○被訴之該部分與其前開已論罪科刑部分，有連續犯關係，為裁判上一罪，而不另為無罪之諭知（原判決理由四之㈠），已有可議。再原判決理由四之㈡敍明戊○○收集原判決附表編號四十一號國防秘密文書部分，係由張可文交付庚○，經庚○收集後再交付戊○○，嗣戊○○再交付乙○○閱覽並討論內容云云。則戊○○就該部分，應否成立收集或交付國防秘密文書罪，亦堪研求。惟原審竟以其已非機密，不成立犯罪為由，就該被訴部分亦認與前開已予科刑部分，有連續犯關係，為裁判上一罪，亦不另為無罪之諭知，亦屬可議。㈣、關於原判決附表編號四十三號「光華二號合約規範審查紀錄」國防秘密文書，原判決理由敍明係由乙○○職務上合法持有或知悉云云。惟乙○○於退役後，就該第四十三號國防秘密文書，應否辦理移交﹖如應移交而未辦理，對認定乙○○是否成立犯罪，至關重要。原審就此未進一步詳查審究明白，竟以乙○○退伍後，僅消極地未依規定清繳銷燬為由，遽為乙○○有利之論斷，難謂無調查未盡之違法。㈤、原判決附表編號
三十五、三十六、四十一號所示文書，均列有機密等級，似難謂與我海軍戰力無關，而庚○長期服役海軍，所負責業務又與海軍武器、裝備系統之採購有關，並曾係其職務上所持有，則庚○對上開編號三十五、三十六、四十一號所示文書，是否屬軍機，當有所認識，乃庚○竟於收集後，將之交付戊○○，應否構成妨害軍機治罪條例第三條第一項之洩漏因收集而得之軍機罪，亦堪研求。原審未詳為審酌，竟以上開編號第
三十五、三十六、四十一號所示文書，係庚○於退役前因職務而合法知悉及持有之文書，於其退役後只消極地未依規定清繳，自與收集國防秘密文書及洩漏因收集而得之軍機之構成要件不合為由，變更檢察官對庚○該部分之起訴法條（刑法第一百十一條第一項、妨害軍機治罪條例第三條第一項），而認定庚○係犯刑法第一百零九條第一項之交付國防秘密文書罪（原判決理由戊二、五、），併有可議。㈥、按刑法上所謂洩漏秘密，乃指使他人知其秘密之謂。本件檢察官起訴書指甲○○於八十二年四月九日，以傳真方式收集丁○○所發送之有關海軍外購主拖纜機案預算執行表及廠牌比較之國防應秘密文書二份（原判決附表編號三十七、四十五號），於八十二年五月間某日，將上開收集而得之「主拖纜機」廠牌比較表交予戊○○（甲○○另影印一份留底）部分，有犯刑法第一百零九條第一項之交付國防秘密文書罪嫌云云。原審就該部分，對戊○○言，是否仍屬秘密，未詳為審酌，剖析明白，竟以原判決附表編號卅七、四十五號所示文書，係丙○○、丁○○向海一廠採驗組某不詳姓名者收集而來，丙○○、丁○○再傳真洩漏給甲○○，是該二件文書既經海一廠採驗組人員洩漏給丙○○、丁○○，再洩漏給甲○○（原判決理由己之），認該部分已非機密為由，遽為甲○○有利之論斷，而以該被訴部分與甲○○前開已科刑部分，有連續犯關係，為裁判上一罪，而就該部分不另為無罪之諭知，亦有可議。㈦、己○○交付甲○○之原判決附表編號四十四號文書，不唯曾為其職務上所持有，且係有關陸軍工兵重機械裝備系統分析報告，經編有機密等級，似難謂與軍事戰力無關。而己○○又長期服役軍旅，對於上開編號四十四號所示文書內容是否屬軍機﹖是否有所認識﹖亦待澄清。原審亦未詳為審究，就該部分竟變更檢察官起訴法條（妨害軍機治罪條例第二條第一項），認定己○○係犯刑法第一百零九條第一項之交付國防秘密文書罪，而論處其罪刑，亦有可議。㈧、原審認定庚○有交付國防秘密文書犯行，係以原判決附表編號三十五、
三十六、四十一號所示文書，經國防部鑑定結果，均為尚未解密之應秘密文書為其主要論據。惟庚○始終否認犯罪，並辯稱：原判決附表編號四十一號所示海軍二代艦之相關新聞，早於七十九年十月二十二日，即經各報披露及各雜誌詳載報導，而成為眾所週知之消息，已無秘密可言云云。卷查訴訟資料，有報導海軍購置二代艦之雜誌在卷可稽（證物外放）。則庚○否認犯罪及所辯各節，是否全然無據，有待究明。究竟實情如何，對認定庚○有無交付國防應秘密文書，應否負該罪之刑責，至關重要。乃原審就此未為詳查審究明白，而不採信其辯解，遽為庚○不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈨、原審認定戊○○收集原判決附表編號卅五、卅六、卅八、卅九、四十、四十二號六次國防應秘密之文書。惟戊○○辯稱：原判決附表編號三十五號「Ｓ案」（ＰＧ艦）設計案初步設計結果簡報」與編號三十六號「Ｔ案（近岸巡邏艦）設計作業執行經過說明」為屬同一文書云云。如屬無訛，則編號
三十五、三十六號，如屬同一文書，戊○○予以收集，是否僅屬單一行為﹖究竟實情如何，對認定戊○○收集國防秘密文書為五次抑或六次，亦有關係。原審就此亦未詳查審酌說明，遽認為六次，併有未妥。檢察官對被告庚○、戊○○、甲○○、己○○、丁○○、乙○○之上訴部分，及被告庚○、戊○○、甲○○、己○○、丙○○、丁○○等上訴意旨，均指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分：
按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件被告丙○○因妨害軍機治罪條例案件，經原審法院判決後，於八十四年四月六日送達判決書於台灣高等法院檢察署檢察官王秀灑收受，有送達證書附卷可稽。其上訴期間，截至八十四年四月十七日（因八十四年四月十六日為星期日），即告屆滿。乃檢察官不服原判決，於八十四年四月十五日聲明上訴時，其上訴書並未對被告丙○○部分聲明上訴，竟於遲至八十四年四月二十日補提上訴理由書時，始於上訴理由書，對丙○○部分提出上訴，從而檢察官就丙○○部分之上訴，顯已逾期，則該部分之上訴，自非合法，應就該部分從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 楊 商 江法官 賴 忠 星法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 五 月 三 日