最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二○九號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月五日第二審判決（八十四年度上訴字第二三二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一五四二八、一六六四三、一九三三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○未經許可，自民國八十三年二月間起，在台北縣三重市○○路○○○號四樓住處，無故持有可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍一支及子彈三顆。另分別基於製造可發射子彈具有殺傷力之手槍以及製造子彈之概括犯意，自八十三年三月間起，在上開住處，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之轉輪玩具手槍一支，及連續製造亦具有殺傷力之子彈五顆。同年四月間，被告將仿半自動手槍一支及三顆子彈，以毛巾、報紙及塑膠袋包裝，交由知情之友人吳東山（經判處有期徒刑五月確定）藏放於台北縣三重市○○○路○○○號二樓租住處。迄同年九月六日晚間七時許，吳東山經被告之指示，駕車載知情之張淑文，㩗帶上開所寄藏之槍、彈至被告之住處，由張淑文持交知情之被告之配偶涂秋玲收受（張淑文、涂秋玲均經判處有期徒刑四月，緩刑二年確定）。嗣於同年九月七日零時許，經警在上開住處頂樓水塔上查獲仿半自動手槍一支及三顆子彈，復於同年十月一日中午十二時十分許，再於上址查獲轉輪玩具手槍一支及五顆子彈，並扣得被告所有供製造槍、彈所用之挫刀十三支、老虎鉗三支、小型鑽床一台、鑽針二十支、鐵鎚一支及鋼管十一支等工具等情，因而維持第一審法院論處被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪刑，及連續未經許可製造彈藥罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。惟查：被告之數犯罪行為間，除非有裁判上一罪之關係外，自應依數罪併合處罰。依原判決事實欄記載：被告持有具殺傷力之仿半自動手槍一支及子彈三顆，另分別基於製造手槍、子彈之概括犯意，製造具有殺傷力之轉輪玩具手槍一支及子彈五顆等語，並未認定被告持有仿半自動手槍與轉輪玩具手槍間，持有三顆子彈與其後之另五顆子彈間，係基於概括之犯意為之在事實內予以記載，則被告持有仿半自動手槍一支、子彈三顆與嗣後製造一支轉輪玩具手槍、五顆子彈並予以持有之間，自不發生裁判上一罪之關係，原判決竟維持第一審法院以連續犯論以一罪，已與原判決認定之事實，不相符合；且該事實欄之記載與原判決理由內說明「又被告連續非法持有可發射子彈具殺傷力之玩具手槍及子彈（之低度行為）」亦不符，而有事實、理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。至於原判決不另諭知無罪之部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 吳 昭 瑩右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日