最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二二一八號
上訴人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年二月十三日第二審判決（八十四年度上訴字第二五三二號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十四年度偵字第四四二、、四四五、五一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠八十四年七月十一日上午五時「鋒再典」號漁船入港前後，保七總隊先後多次搜索檢查該漁船，並未發現任何犯罪證據，同日八時許，保七總隊已將全船人員送至澎湖縣警察局刑事組製作筆錄，刑警既未取得合法之搜索票，船上亦無任何人在場，卻搜出所謂膠布、大柱香，原審即予認定該膠布、大柱香係製作炸彈炸魚之用，部分炸藥並轉售共同被告呂安得，此項非法搜索取得之證據，原審竟採為證據，當然違背法令。況所謂膠布乃係一般電氣商販售予個人家庭，用以包紮電線連接處防觸漏電，根本無法用來包裹炸藥製成炸彈炸魚，膠帶既無法製作炸彈，大柱香又何能認定係供引爆炸彈炸魚之用，原審認定事實，即有違經驗法則、論理法則。㈡原判決認定上訴人乙○○在大陸廣東省南澳港附近海域向大陸漁民購得大陸製炸藥等爆裂物，返航沿途製作炸彈炸魚，將所購三十箱炸藥中之一百六十五公斤、雷管售與甲○○，得款新台幣（下同）十萬元，其既僅將一百六十五公斤炸藥售與甲○○，其餘炸藥應在「鋒再典」船上，何以未能在船上搜得其餘炸藥﹖原審並未調查三十箱炸藥究係多少公斤﹖用去多少﹖販賣後尚餘多少﹖並記載於事實及理由，即有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢上訴人一再辯稱被查獲之十萬元，其中九萬餘元係八十四年七月三日在台南市安平漁港漁會販賣漁貨所得，連同原有之零用金隨同携帶在身上，此並非不能向台南市安平漁港漁會查證，及調查呂安得十萬元來自何一金融單位，或其資金取得出入情形，乃原審並未予調查，亦難謂已盡職權調查之能事。且甲○○於原審又不能指認出交易買賣之人，原審以甲○○在警訊之供詞作為證據，亦有認定事實未憑合法證據，及事實與理由矛盾之違法。㈣原判決認定上訴人於八十四年七月十一日上午十一時，在澎湖縣七美鄉西北方二海浬處被警查獲，又認定甲○○係在同年月十日晚間十一時五十分許，在澎湖縣望安鄉東坪村東嶼坪附近向上訴人購買炸藥等物，此在時間上已不允許，且上訴人漁船於同年月十一日即已進入澎湖馬公港，八時許全船人員已在澎湖縣警察局，豈有當日上午十一時尚在澎湖七美鄉西北方二海浬處被查獲之理，原判決認定之事實與理由矛盾。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定之犯罪事實與所載理由，均與第一審判決記載者相同，並無刑事訴訟法第三百七十條但書之情形，乃原審竟將第一審宣告之緩刑撤銷，顯違背不利益變更禁止之法則。㈡上訴人甲○○在原審八十五年二月一日上訴理由狀理由二末段敍明：「故被告對於原判決認定之事實及主刑之論科以及宣告緩刑均無異議」，而在理由三敍明：「然原判決另依刑法第三十八條第一項第二款供犯罪所用之物，而為沒收被告所有之幸福興號漁船之從刑判決，似有可議」，是上訴人已敍明僅就第一審判決沒收漁船部分上訴，乃原審竟就上訴人及檢察官均未上訴之宣告緩刑部分審判，即屬違背法令。再者，第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，觀乎原判決與第一審判決，就上訴人甲○○部分之論罪科刑及沒收（除漁船部分外）完全相同，原判決將第一審判決全部撤銷後，再予相同之論罪科刑，不無違背法令各等語。
惟查扣案之大柱香八十二支、黑色膠布十六卷，係澎湖縣警察局刑警隊人員與澎湖保七中隊人員，於八十四年七月十一日一時許，在澎湖縣望安鄉七美海域，臨檢「鋒再典」漁船時所查獲，有該刑警隊臨檢紀錄表可按，上訴人乙○○並在臨檢紀錄表上按指紋（見第三一一六四號警卷第四一頁），上訴人乙○○指前述大柱香、黑色膠布係刑警非法搜索所得，顯非實情。依該臨檢紀錄表所載，查獲時間係八十四年七月十一日一時許，原判決事實欄記載查獲時間為當日十一時許，顯係誤載，並不影響於判決主旨，要難指為事實與理由矛盾。又共同被告朱春輝於警訊已供稱：「大柱香是用來點燃火柴有火藥的部分，使其能燃燒至導火線引爆炸藥，黑色膠布是用來纏包導火線，以防止丟入水中後潮溼」「先由船長乙○○以探測器得知水深，再由張福吉以浮筒丟入海中定位置，船長乙○○以導火線及火柴以膠帶（黑色）纏包，交由陳萬吉將導火線與炸藥連接上，再交給我製成之炸藥，由我以大柱香點燃，投入海中引爆」等語（見同上警卷第二六頁正面、二九頁背面），原判決依憑朱春輝前述供詞，認定扣案之大柱香及黑色膠布係供上訴人乙○○製造炸彈炸魚之用，即難泛指其採證為違背經驗法則、論理法則。又上訴人乙○○確係將炸魚所剩之炸藥一百六十五公斤、雷管一百支售與甲○○，得款十萬元，此除經甲○○供述綦詳外，並經同案被告朱春輝於警訊證述屬實，復有該十萬元現款扣押可憑，罪證至為明確，自無庸再調查上訴人乙○○所購入之炸藥三十箱究係多少公斤、用去多少公斤、販賣後尚餘多少公斤，及上訴人乙○○是否於八十四年七月三日在台南市安平漁港漁會販賣魚貨得款九萬餘元等情，亦難以原審未為前述無益之調查，而指為有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備、所載事實與理由矛盾等之違法。另上訴人甲○○在原審之上訴理由狀，雖載明對於第一審認定之事實、主刑之論科及緩刑之宣告均無異議，僅對於沒收其所有之「幸福興」號漁船部分有異議，惟從刑與主刑之判決無從分割，其既對沒收部分表示不服，自係對第一審判決全部上訴，要難謂為僅就沒收部分提起上訴。而原審既認為第一審判決違誤，自應予以撤銷改判。至原審以上訴人甲○○犯罪情節非輕，認第一審依刑法第七十四條第一款規定宣告緩刑，適用法則欠當，而予撤銷緩刑，乃屬刑事訴訟法第三百七十條後段適用法條當否之範疇，亦難指為違背同條前段之規定。上訴人等上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，其上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 鄭 三 源法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日