最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二四八三號
上 訴 人 乙○○ 男選任辯護人 徐芳貴律師上 訴 人 甲○○ 男選任辯護人 宋淵貴律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月三十日第二審判決（八十三年度上訴字第三四八四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十一年度偵字第二五六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係苗栗縣政府建設局技士，負責審核建造執照之核發，為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○係建築師，為雙蘭建築師事務所（設苗栗市縣○路○○○號）負責人。緣湯文邦舊有建造執照，因與其兄湯文奇打民事官司遭假處分逾期而無效，於民國八十年四月間委託甲○○就所有坐落苗栗市○○○段○○○○○○號土地，申請重新核發建造執照，經雙蘭建築師事務所職員即承辦人徐素貞，依其向苗栗縣地政事務所申領之地籍圖謄本，製成地籍套繪圖，在送交苗栗縣政府建設局審核前，甲○○明知地籍圖謄本及地籍套繪圖上，苗栗市○○○段○○○○○○號土地與同段一○八－二十號土地交界處有「折角」，顯示一○八－十九號土地並未臨建中街預定道路建築境界線（即無建築線），且明知地籍套繪圖未標明建築線，於法不合，不宜送請審核，竟為使湯文邦建造執照申請通過核發，予以蓋章認可，而於八十年五月間，與明知「折角」上情之乙○○，共同基於圖利湯文邦非法取得建造執照之犯意聯絡，將該案在送審過程中，以未標明建築線掩飾「折角」之方式，取得矇混共識，而由乙○○蓋章准予核發，致使湯文邦取得八十年五月十七日八十建管字第四三八四二號建造執照許可函，使湯文邦取得本不可建築而得建築之土地增值不法利益等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員與非依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；論處甲○○共同非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同正犯固以行為人間有犯意之聯絡與行為之分擔關係存在即屬成立；但行為人對於犯罪構成要素之內容，在主觀上有無認識，則為決定其實行之行為，是否該當成立要件中犯意聯絡之前提條件。質言之，必須行為人主觀上認識其所參與（分擔）之行為，係屬於構成犯罪要素之內容者，始為相當。原判決事實欄記載甲○○明知地籍套繪圖未標明建築線，於法不合，不宜送請審核，竟為使湯文邦建造執照申請通過核發，予以蓋章，而於八十年五月間，與明知「折角」上情之乙○○，共同基於圖利湯文邦非法取得建造執照之犯意聯絡，將該案在送審過程中，以未標明建築線掩飾「折角」之方式，取得矇混共識，而由乙○○蓋章准予核發，致使湯文邦取得八十年五月十七日八十建管字第四三八四二號建造執照許可函，湯文邦因而取得不可建築而得建築之土地增值不法利益云云。惟所謂甲○○於送審過程中，以未標明建築線掩飾「折角」方式，而由乙○○蓋章准予核發，究竟其過程如何﹖乙○○在主觀上對此有無認識﹖乙○○與湯文邦或甲○○究竟有何關係﹖或可得如何之利益，而竟甘冒刑事犯罪之危險以圖利湯文邦﹖對認定上訴人等有無圖利之犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，至關重要。原判決事實欄內就此未為翔實確切之審認記載，理由內就此亦未為必要之論證，遽認上訴人等為圖利之共同正犯，已有可議。㈡、審理事實之法院，對於案內與罪名之成否、論罪科刑有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如仍遽予判決，自亦無解其有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之判決當然違背法令。原判決認定上訴人等有圖利犯行，係以上訴人等明知苗栗市○○○段○○○○○○號土地未面臨建中街預定道路建築境界線，竟為圖利湯文邦，而准予核發建造執照許可函為其主要論據。惟上訴人等均否認犯罪，並均辯稱於核准發給建造執照時，實不知該土地未面臨道路建築境界線，故無圖利湯文邦之故意云云。卷查訴訟資料，本件建造執照之申請案，係先由苗栗縣政府建設局都市計劃課技士郭榮泉於八十年四月二日到場測定道路中心線，並以鋼釘釘上道路中心樁後，告知湯文邦道路之邊界線即為建築線，並於建築線指示（定）申請書圖上「建築線指示（定）紀錄事項」欄，標明建築線等情，業據證人郭榮泉供證在卷（偵查卷第一四六－一四八頁、一審卷第卅四、卅五頁）。又建管單位對建造執照之申請，須就內政部製訂之建築執照審查表逐項審查，其中審查項目「都市計劃」之「⒉設計圖建築線與指定（示）建築線是否相符」之審查，是根據建築師設計圖上之建築線與都市計劃課指定之建築線是否一致，亦即審查建築師之設計圖有無將計劃道路畫上，而於核發建造執照過程中，建管課承辦人員一般都會到申請基地勘查，惟勘查目的係在了解申請人有無違反都市計劃申請基地排水等情形，與建築師之設計圖是否符合，並非至現場測量申請基地與指定之建築線有無相連，且核發建造執照前，並無須鑑界等情，亦經證人即當時之苗栗縣政府建設局建管課課長李利銘供證在卷（一審卷第四十九－五十一頁）。再本件建造執照申請案所提出由甲○○具名之建築師設計圖，系爭土地似有面臨八米計劃道路，且劃有建築線。乙○○據以於建造執照審查表「設計圖建築線與指定（示）建築線是否相符」欄打『○』表示相符」，復有設計圖及建造執照審查表各一份附卷足憑。綜上各情觀之，上訴人等否認犯罪之供詞及所辯各節，是否全無可信，有待詳查澄清。究竟實情如何，對認定上訴人等有無犯罪，至有關係。原審未進一步詳查審究明白，竟以甲○○之送審及乙○○之蓋章，即為圖利湯文邦為由，遽為上訴人等不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂。原判決既已依刑法第二條第一項比較新舊法之結果，而適用戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之舊法，論處上訴人等罪刑，即應全部適用舊法，不能割裂而適用其他法律。乃原判決竟就主刑部分適用舊法，而宣告褫奪公權之從刑部分，則適用裁判時之貪污治罪條例第十六條之新法，未全部適用戡亂時期貪污治罪條例第十七條之規定，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 楊 商 江法官 賴 忠 星法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十八 日