最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二四九四號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 連一鴻律師右上訴人因張秀自訴背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月十二日第二審判決（八十四年度上易字第八○○號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十三年度自字第五○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定自訴人張秀因積欠案外人邱憲三及台灣土地銀行各新台幣（下同）一百萬元，均已屆清償期，為恐其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號○○鄉○○段二一二、二一四－一、二一四－四地號等土地被查封拍賣，乃於民國七十九年十月三十一日書立授權書，委託上訴人甲○○就上述四筆土地在本金一億三千萬元內設定抵押、清償貸款等一切行為，上訴人明知其係受自訴人之委任處理自訴人之土地貸款事宜，竟與東南租賃股份有限公司（下稱東南公司）董事長陳銘勳共同意圖為自己不法之利益，並損害自訴人之利益，於八十年一月間，明知僅向東南公司借貸二千萬元，竟於同月十一日以上述四筆土地設定四千萬元之抵押權，使不知情之高雄縣仁武鄉地政事務所人員登記於土地登記簿他項權利欄，足生損害於自訴人之財產等情，因將第一審判決撤銷改判，從一重論上訴人共同為他人處理事務，意圖為自己不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪（累犯），處有期徒刑一年，固非無見。
惟依卷附自訴人於七十九年十月三十一日出具之授權書記載：自訴人將其在高雄縣內所有不動產設立抵押權供貸款之全部手續（包括借據、本票、支票之簽發與背書、取款及款項運用、塗銷前胎及其債務之移轉他人），在本金一億三千萬元內授權甲○○（即上訴人）先生代為以本人（即自訴人）名義處理之（見第一審卷第一宗第二四三頁），自訴人對出具該授權書亦不爭執（見第一審卷第二宗第一一○頁反面），則上訴人於獲得授權後之八十年一月十一日，以自訴人之土地向東南公司設定四千萬元之抵押權後取得二千萬元之借款，以清償自訴人之債務，其設定抵押權之金額既在一億三千萬元之限額內，能否謂上訴人有違背其任務之行為，即有詳加審究之必要，至共同被告陳銘勳於上開抵押權設定後之同月二十一日自行在東南公司帳簿內記載再貸放一千萬元而將該一千萬元侵占入己部分，既與上訴人無涉，亦難謂上訴人有違背其任務之行為，況抵押權係擔保物權，必有債權之存在，且債權屆期未清償，該擔保之抵押物始有被拍賣求償之危險，陳銘勳自行侵占之一千萬元部分，既未由上訴人出具借據而承認其債權，亦與設定之抵押權無關，尤無損害自訴人可言。原審未詳為推求，遽以上訴人僅借得二千萬元竟設定四千萬元之抵押權資為論處上訴人罪刑之依據，自嫌速斷；又依證人即辦理本件抵押貸款之代書黃麗玲證稱：設定抵押給東南（公司）時，張秀有到場，張秀就是在庭這位（當庭指認），我們先去張秀家接她，再去看地，設定時我有告訴她設定金額四千萬元，張秀知道，她兒子林隆武也同意。有筆錄記載可按（見第一審卷第二宗第一○九頁背面）。查上訴人辦理上開抵押時既會同自訴人前往，且在授權之限額內，該抵押權之設定即無不實可言，原判決認上訴人此部分行為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，顯與卷存資料不相符合，難謂無證據上理由矛盾之違誤，而對上開證人之證述何以不足採取，理由內未加說明，亦屬理由不備。復按第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。刑事訴訟法第三百六十四條規定甚明。故審判長於宣示辯論終結前，應依同法第二百九十條之規定，最後應詢問被告有無陳述，而此項程序是否依法踐行，依同法第四十七條規定，專以審判筆錄為證。卷查原審八十四年九月五日之審判筆錄，並無命被告為最後陳述之記載，依前開規定，其所踐行之訴訟程序，亦屬違法。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 王 德 雲法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十七 日