最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二八一一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 沈士喨律師
莊國偉律師右上訴人因強姦殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月五日第二審更審判決（八十四年度上重更㈡字第八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二五五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係陸軍步兵第○○○師○兵營工三連一兵，於民國（下同）八十二年九月十八日十二時許，自駐地不假潛逃（所犯逃亡罪，業經軍法單位判處有期徒刑二年，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），逃亡期間於八十二年十月初在某國術館認識已婚之劉○姿，獲悉其係○○人壽保險公司大同分處主任，乃於同年十月十八日早上以介紹友人投保為由電約劉○姿於上午九時至台北市○○○路○○○號清○○館樓下見面，雙方見面後因上訴人佯稱友人未到且適劉○姿有事前往基隆，乃約定他事辦妥後再行聯絡，同日下午五時許雙方經電話聯繫後再於上址見面，因上訴人藉口其友人有事慢來，乃一同至附近巴黎西餐廳等待，迨至晚上九時許，上訴人告以其朋友欲投保，惟該朋友為通緝犯，不能曝光，誘騙劉女前至台北市○○○路○○○號五樓○○賓館○○七室商議，並佯稱該朋友有事延遲，需再等待云云，支使陪同劉女赴約在巴黎西餐廳等候之同事翁○惠先行離去。雙方即在該賓館內先談論投保之事，嗣上訴人藉口借款新台幣（下同）五萬元被拒而心有未甘，於當晚十一時許，竟生淫念，起意強姦劉女，劉女不從，上訴人即強行脫下劉女褲襪及內褲，劉女大聲喊叫，上訴人乃用雙手勒住劉女頸部，其預見劉女必致死亡，且未違背其本意，竟基於殺人之不確定故意，一直未鬆手，致劉女不能抗拒而姦淫得逞，劉女因被勒住脖子無法反抗而當場窒息死亡。上訴人見劉女不動昏死在床上，另意圖為自己不法之所有，竊取劉女遺留手鍊一條、勞力士錶一只、現金二萬餘元，並取走劉女所有○○－○○○○號自小客車鑰匙，駕駛該車逃逸（竊盜部分未經檢察官起訴），現場留下上訴人所有領帶一條。嗣於同年月二十四日凌晨三時許，在高雄市○○路○段○○○號為警查獲。所竊財物除自小客車一輛，由劉○姿之夫呂○峰領回外，其餘均已典當或花盡，案經台北市政府警察局萬華分局移送及由劉○姿之夫呂○峰訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯強姦罪而故意殺被害人罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百二十三條之罪，依同法第二百三十六條之規定，須告訴乃論，本件依卷內資料，告訴權人即被害人劉○姿之夫呂○峰除於檢察官解剖相驗後，詢以「解剖有何意見？」時，答稱：「請依法辦理，追查兇手……」（相驗卷第二十四頁）。及於第一審八十三年六月九日訊問時，問：「對本案尚有何意見？」答：「被告預謀行兇，犯行可惡，請法院能治以應得之罪。」（第一審卷第二十頁反面）外，卷內別無其他告訴權人對強姦罪提出告訴之資料。而依卷附照片，案發後被害人係仰躺於現場床上，雖所著白色襯衫被拉開至第四鈕扣處，右乳頭露出，裙子被向上拉至腰部，皮帶解開，下陰部暴露，兩腿向外張開，絲襪及內褲被脫一脚而捲留於右脚膝蓋處。但現場並未留有精液或穢物（見相驗卷第三十八頁、第四十九頁）。倘屬無訛，則相驗當時告訴權人呂○峰是否即已知其妻被強姦，或其強姦之犯人，其於檢察官解剖相驗後，所稱：「請依法辦理，追查兇手」云者，是否即有對被告提出強姦罪告訴之意思，如否，則其於第一審表示「請法院能治被告（上訴人）以應得之罪」當時，是否已逾六個月之告訴期間，其訴追條件有無欠缺，即均非無疑，實情究何？原審未深入詳予究明，仔細剖析，遽認強姦罪部分已據告訴權人呂○峰告訴。復未詳細說明其理由。另上訴人一再否認有致被害人於死之故意，據其於警訊時供稱：「因向劉○姿借錢不果，心有不甘，於是心生歹念，想強姦劉○姿，劉女不從，於是我強行脫下劉淑姿褲襪及內褲強行強姦劉○姿，一會見劉○姿沒反應，我心中害怕，所以就停止沒有射精」、「我失手將劉○姿掐死後我即將劉○姿皮包內二萬多元及手上帶的女用手錶、手鍊及劉女所有自小客車一起拿走……」，「我是先向劉○姿騙稱介紹保險與劉女，要劉女前來賓館再向劉女借錢不果，才強姦劉女，劉女不從，才失手掐死劉女」等語，原判決並採上訴人之上開供述為判決基礎，認定上訴人係向劉女借款遭拒，始起意強姦，於強行脫下劉女褲襪及內褲，劉女大聲喊叫，乃用雙手勒住劉女頸部等情，如均屬實，上訴人既意在滿足淫慾，於著手強姦時，因劉女大叫，始以雙手勒住劉女頸部，並於見劉女死亡後，心中害怕，未待射精即停止姦淫行為，則其當時之以雙手勒住劉女頸部之動機為何？有無即令劉女死亡，亦所不惜之殺人不確定故意？抑僅在防止劉女之喊叫、壓抑劉女之抗拒，以達強姦目的，因而致被害人於死？尚欠明瞭，案關重典，本院前次發回意旨即指應詳究明白，原審仍未予查明，僅將上訴人於警訊時之上開供述，捨棄「失手」二字，而仍採為上訴人「犯強姦罪而故意殺被害人」之認定基礎，自嫌速斷。㈡據被害人之夫呂○峰於第一審供稱：「（我太太）在被害前一天星期天確有與我行房」（第一審卷第二十一頁反面），與其於原審所稱：「她星期一出事，星期六前三天她去澎湖，星期六下午回來，星期六晚上有在一起，星期天沒有」（更㈡卷第五十七頁反面）云云並不相符，原審俱引為判決基礎，說明「依告訴人即死者之夫呂○峰於本院及原審調查中曾謂：案發前一天有與太太行房」云云，亦嫌判決理由矛盾。又法醫師在死者陰道採取之陰道抹拭棉棒及陰道控制組棉棒，與死者、死者之夫呂○峰，及上訴人之血液，經DNA HLA DQ 段基因型分離檢驗結果，其基因型依序分別為「一‧一；一‧二；一‧三；三；四」、「一‧二；一‧三」、「一‧一；一‧四」及「一‧一；一‧二」（相驗卷第七十五頁），台灣高等法院檢察署法醫中心八十二○○○○字第○○○號鑑定書並據此鑑定「死者曾遭強暴」（相驗卷第八十四、八十五頁）。但同署八十四年七月二十六日檢義醫字第九一六九號函則謂「單就血型及ＤＮＡ基因型之檢驗結果，並不能百分之百確認，亦不能百分之百的排除」（更㈠卷第五十三頁反面），與上開鑑定書所述已不盡相符，又因上訴人之基因型，其中「一‧一」部分與死者之夫呂○峰，「一‧二」部分與死者相同，上訴人因此提出質疑，原審再向該署法醫中心查詢認定死者曾遭強暴之理由，該署八十五年二月八日檢義醫字第一六○八號函又謂「有關DNA HLA DQ 檢驗中，凶嫌及其丈夫之基因型都可以出現在陰道之混合液中，但絕對不能排除不是凶嫌所致，應先查明死者生前與丈夫的性行為時間」等語（更㈡卷第三十七頁反面）。依此，在死者陰道採取之混合分泌物中，究有無上訴人精液之殘留，似尚須視死者生前最後一次與丈夫發生性行為之時間而定，原審未究明死者生前與丈夫呂○峰最後一次發生性行為之確實時間，以進一步查明死者陰道內之混合分泌物是否確有上訴人之精液殘留，遽行判決，亦不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 六 月 十四 日
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