最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三四七二號
上 訴 人 甲○○ 男
張錢斌 女共 同選任辯護人 錢國成律師
俞兆年律師右上訴人等因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第四九三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二九四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、張錢斌二人為夫妻，於民國七十五年七月間邀同鄭榮成、蔡世芳等共同集資，於台北松江路五二三號設立「集茂汽車有限公司」（下稱集茂公司），甲○○出資比率占六成，鄭榮成、蔡世芳二人各占二成，遂由甲○○負責申請公司設立登記。詎上訴人等為圖逃漏稅捐，基於共同之犯意，由張錢斌向赴美國定居且不知情之摯友黃述文借用國民身分證，交由甲○○委託不知情之集茂公司會計陳玲麗代刻黃述文及前來求職之張春華（現已改名為張雅雯）印章，以上開印章、國民身分證及張春華因求職而交付之國民身分證影本，冒用黃述文、張春華名義為集茂公司之董事、股東，據以偽造集茂公司設立登記申請書。由陳玲麗於七十五年七月下旬持向台北市政府建設局申請公司設立登記等事宜，使承辦之公務員於同年七月二十八日核准集茂公司之設立登記而登載於其職務上所掌管之「有限公司設立登記事項卡」公文書上，並加蓋前揭黃述文、張春華之印章於上開公文書上，足以生損害於黃述文、張春華、台北市政府建設局對公司管理之正確性及稅捐稽徵機關對稅捐之稽徵。七十六年九月間，集茂公司結束營業，甲○○利用黃述文為不實負責人之不實登記，且黃述文在國外之情形，不依法申報營利事業所得稅，以此不正當方法逃漏並滯欠七十六年度營利事業所得稅暨罰鍰新台幣（下同）五百萬二千七百九十六元，營業稅暨罰鍰一千零十九萬九千一百三十九元。財政部並據以於八十年二月四日函請內政部警政署入出境管理局限制黃述文出境。嗣黃述文於八十三年八月八日欲出境返美時，始知國民身分證遭冒用並被限制出境等情。因認上訴人等有共犯稅捐稽徵法第四十一條，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之罪，乃撤銷第一審不當之科刑判決，依牽連犯從一重論處上訴人等共同行使偽造私文書罪刑，固非無見。惟查：㈠財政部台北市國稅局中北稽徵所⒑⒔財北國稅中北徵字第八三○二二六七八號函謂：集茂公司至八十三年十月八日止，尚滯欠七十六年度營利事業所得稅本稅一百五十六萬五千九百四十六元，滯納金二十三萬四千八百九十一元，滯納利息七萬零一百五十九元，七十六年度營利事業所得稅罰鍰三百十三萬一千八百元（合計五百萬零二千七百九十六元）（偵查卷第二九頁）；又財政部七十九年八月十六日台財稅第000000000號函謂：集茂公司滯欠營業稅一百六十五萬七千五百五十二元（偵查卷第二七頁），財政部八十年二月四日台財稅字第八○○○三八六四二號函謂：集茂公司滯欠罰鍰八百五十四萬一千五百八十七元（偵查卷第二八頁），原判決未明確認定上訴人等逃漏之營利事業所得稅及營業稅各若干，竟連同罰鍰及滯納金，滯納利息一併列入，自有未合。㈡按公司法第八條第一項規定公司法所稱負責人，在有限公司為董事。本件卷附集茂公司之董事為黃述文，此有該公司董事、股東名冊可稽（偵查卷第四八頁）。上訴人等並非該公司董事、即非該公司負責人。又按稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨相符合。如僅單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認為與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪。原判決事實既認定上訴人等不依法申報營利事業所得稅，且於理由欄又說明上訴人等未為清算依法申報營利事業所得稅，以此消極之不正當方法逃漏稅捐，則上訴人等是否以不正當方法逃漏稅捐，尚滋疑義，乃竟論處上訴人等稅捐稽徵法第四十一條之罪刑，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸法官 陳 炳 煌法官 林 永 茂法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十二 日
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