最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三四九○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 丙○○
丁○○甲○○乙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十一月八日第二審判決（八十四年度上訴字第七二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度投偵字第六七○號、偵字第九七八○、九九四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○係南投縣警察局埔里分局刑事組小隊長，除負責一般刑事案件外，並兼辦流氓業務，為依據法令從事公務之人員，被告丁○○係南投縣○里鎮○○路「你會紅」ＫＴＶ之股東，為丙○○之朋友，且相識多年，緣有詹元福（由第一審判處罪刑確定）者意圖營利，以參與賭博之人，每贏得新台幣（下同）一萬元抽取五百元為抽頭金，由詹元福、陳信火二人均分為條件，徵得陳信火之同意提供其南投縣○里鎮○○路○段○○○號住宅為賭博場所，並囑被告甲○○購買樸克牌三付為賭具，復雇用何守倉在場外把風，自民國八十一年七月上旬某日起，由詹元福及其他有意作莊者以樸克牌為賭具，與聚集之不特定多數人對賭，嗣被告乙○○於同年月十一日下午十一時十分許，適在場作莊與陳文達、丁○○、李堡相、黃文龍、潘文宗、劉國彬、李慶爐、蔡金葉、江宜修、陳美月、余宗睿、徐秀桃、黃麗玲、詹元福、曾金意、劉添泉、黃淑嫻、金月香、邱玉桃、李清岩、劉秀蘭等對賭時，為警當場查獲，並扣得賭資四十四萬六千元、供賭博所用之賭具樸克牌三付、何守倉持以把風之無線電對講機二部、綠色桌布一條等（以上查獲之賭博案件，除陳信火、乙○○、甲○○、何守倉等外均以違反社會秩序維護法第八十四條規定裁罰）。因詹元福為埔里鎮北安里里長，深恐涉意圖營利聚眾賭博罪，日後可能被提報流氓，而羞對里民，及影響其本人之名譽，乃於被查獲後，在南投縣警察局埔里分局訊問時，教唆甲○○頂替其為該賭場之主持人，甲○○起初雖予拒絕，但經不起詹元福之一再拜託，終予同意，致埔里分局以陳信火、乙○○、甲○○、何守倉等四人涉有意圖營利聚眾賭博罪嫌報請偵辦，並經檢察官偵查終結提起公訴，復經台灣台中地方法院於八十一年十二月二十一日分別判處有期徒刑二月、四月、五月、三月確定。丙○○於前揭賭博案件報請偵辦後，以乙○○、甲○○等共同經營職業賭場供他人賭博財物抽頭營利，均為檢肅流氓條例第二條第一項第四款所定之流氓，而將乙○○、甲○○等提報為流氓，並經臺灣省警務處於八十一年十一月十六日以警刑檢複字第○六一七號及○六一八號複審流氓認定書，認定乙○○、甲○○等二人均為流氓，南投縣警察局並依據右揭流氓認定書，於同年十二月四日製作告誡書，分別送達乙○○、甲○○等，乙○○、甲○○等於收受告誡書後，恐日後有被裁定移送感訓處分之虞，而十分惶恐，事為綽號「阿草」之丁○○知悉，丁○○並知乙○○不過於被查獲時在場作莊與在場之不特定之多數人對賭而已，非為賭場之主持人，埔里分局卻以乙○○涉有意圖營利聚眾賭博報請偵辦，顯有冤枉乙○○，仍從中協助，願介紹乙○○、甲○○等與丙○○見面，並使丙○○當面教導乙○○、甲○○等規避治安法庭裁定付感訓處分之方法，並囑甲○○事先準備金錢為酬。計議既定，乃於八十一年十二月二十三日晚間，以電話向乙○○表示，伊認識丙○○，並說只要三萬元就可以擺平流氓及賭博二案云云。復於翌日即同年月二十四日中午十二時許，再打電話通知乙○○謂只要二萬元就可以了，同時囑乙○○於同日下午二時許前往甲○○之住處商議，乙○○心急而提早於同日下午一時許前○○里鎮○○○街○○號甲○○之住處，甲○○即携帶十萬元現金及紅包袋，與乙○○即於同日下午二時許，依丁○○之約定前往「你會紅」ＫＴＶ，是時丁○○、丙○○等已在該ＫＴＶ進門後之右側廂房內等候，四人坐定後不久便談起有關提報流氓之事，丁○○要乙○○、甲○○等拿出告誡書讓丙○○看看，丙○○便表示收下就好了，不會抓人的。乙○○仍不放心，乃問丙○○是否收了告誡書就要送管訓了﹖丙○○明知依檢肅流氓條例規定只要被告誡人於收受告誡書三年內，無該條例第二條各款所定流氓之情形者，即不致於被移送管轄法院審理，及裁定付感訓處分，乃答稱「不會啦！『阿草』有來跟我說了……」云云。丁○○亦在場幫腔謂管訓都是丙○○辦理的等語。此時乙○○以其固有作莊之賭博行為，但非犯刑法第二百六十八條所定之意圖營利聚眾賭博罪，而質問丙○○何以以該罪名報請偵辦﹖丙○○雖知該案不無有冤情，但已經檢察官提起公訴，要再更正已力有所不逮，只好向乙○○表示告誡書較起訴書重要，要乙○○不要在意起訴之罪名，其後，丙○○便告知乙○○、甲○○等規避取締流氓的方法為將戶口遷出即遷至南投縣以外之台中市或台中縣，一年以內不要再犯經營賭場或殺人等罪就沒事了，如上級要抓人時，伊會私底下通知「阿草」，由「阿草」再叫乙○○或甲○○趕快逃逸（台語快閃），就不會被逮捕云云。丁○○也在旁搭腔謂伊的朋友都是這樣處埋就沒事情等語。丙○○為取得乙○○、甲○○的信賴，於聞丁○○搭腔後，並補充說明丁○○的朋友確實如此。四人約聊了三十分鐘後，丁○○見事情已講妥，乃以右手出示二指，向乙○○、甲○○暗示要各給二萬元賄賂與丙○○，因乙○○未準備現金及紅包袋，乃由甲○○代墊，並將各二萬元置於一紅包袋內，即分成二包，交給丁○○，丁○○即帶丙○○至該包廂之門外，轉交給丙○○，丙○○於收受後即不再進入該小包廂，而坐於外場內，乙○○、甲○○、丁○○等亦自小包廂移往丙○○所在之外場，丁○○並當場在乙○○、甲○○等之面前，向丙○○說了好幾次該兩份是乙○○和甲○○二人的意思，請多多照顧。並表示這筆錢本來是要詹元福付的，因為該賭場是詹元福主持，並非乙○○主持等語。乙○○、甲○○等遂在丁○○的幫助下，向丙○○違背職務之行為即原本不應告知乙○○、甲○○等將戶籍遷出，及期約於如乙○○、甲○○等有再犯檢肅流氓條例第二條所定之流氓行為，而須傳喚或強制到案時，會先通知逃逸，以免被移送等規避取締流氓的方法而行求、期約及交付賄賂。不久，乙○○、甲○○等即離開「你會紅」ＫＴＶ各自回家，過數日，乙○○擬將甲○○代墊之二萬元返還甲○○，但甲○○稱該二萬元要從詹元福等所有之一百萬元賭場基金即抽頭錢中扣抵，而不須返還，乙○○因而未返還該二萬元與甲○○。丙○○收受丁○○轉給之乙○○、甲○○等交付之賄賂後，即未再對乙○○、甲○○等之生活狀況進行調查，而僅由埔里派出所警員王志遠不定期訪問乙○○本人或其鄰居而已。惟乙○○對於丙○○之將其原僅犯普通賭博罪，卻以意圖營利聚眾賭博罪報請偵辦，並在丙○○之聳恿下未提起上訴，致因而判決確定，並遭丙○○以此名義提報流氓，久久不能釋懷，且認為是奇恥大辱，乃向法務部調查局中部地區機動工作組（以下簡稱調查局中機組）檢舉等情。認丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂、乙○○及甲○○涉犯同條例第十條第二項之對於公務人員違背職務行求、期約及交付賄賂、丁○○涉同條項及刑法第三十條第一項之幫助對於公務人員違背職務行求、期約及交付賄賂之罪嫌云云。惟經調查證據結果，被告等犯罪不能證明，因而維持第一審此部分諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。然查：㈠、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但對於取捨之理由，應詳為闡述，方足以昭折服。本件被告乙○○因賭博被提報為流氓，於接獲告誡書後，恐被移送管訓，乃與另一被提報為流氓即被告甲○○，經被告丁○○之手，於前開時地，各送賄款二萬元給被告丙○○收受，丙○○於收受賄款後，即教導乙○○、甲○○將戶籍遷到外縣市，以避免被移送管訓，並承諾如上級要逮捕，即予通風報信各節，業據乙○○於調查局中機組訊問、檢察官偵查、第一審及原審審理時，迭次自白不諱。甲○○在調查局中機組亦作相同之陳述（見投偵字卷第一五、九八、九九、一一○、一一二頁，第一審卷第三八、三九、五一頁，原審卷第四八頁）。原判決徒以乙○○之自白與甲○○在偵審中為掩飾其交付賄賂罪行及廻護丙○○，而翻異前供後之供述互異，予以捨棄不採。惟對甲○○在調查局中機組之陳述，何以不足為乙○○自白之佐證，原判決未予說明，難謂於法無違。㈡、乙○○在調查局中機組提出之錄音帶，其中錄有丁○○說：「甲○○的錢（指包括乙○○賄款二萬元在內，共四萬元），全部都給他（指被告丙○○）」。「他（丙○○）沒有說怎樣，我告訴他（丙○○）那錢是我們（指甲○○及乙○○）的，不是里長（指詹元福）的」。「本來他（丙○○）是要里長（詹元福）拿的」。甲○○說：「給（四萬元）與丙○○」。乙○○問：「不過那天我們（指甲○○與乙○○）兩個人在一起，他（指綽號『阿草』之丁○○）在比手勢，你也有看到，他（丙○○）也有看到，那他（丙○○）出去，阿草也跟他（丙○○）說：是他們（指甲○○及乙○○）兩個人的意思」。「甲○○答：『對』」。丙○○說：「我現在教你（指乙○○）方法，是看在『阿草』的面子上，大家都是好朋友，不能說出去，不然大家都很難看。沒關係，如你洩露出去，以後我一定要抓到你，我隨便注意一下，就一定抓到你們，大家不需要這樣做，第一點就是你（告誡書）收起來……第二點你現在遷到台中，戶口要遷出去」。丁○○說：「這個分成兩包（每包二萬元），這是他們（指甲○○及乙○○）私人拿出來的」。「這是他們兩人的意思，望你（指丙○○）以後多多照顧」等語，有錄音譯文在卷可稽（見投偵字卷第二五、二八、四○、四九、五○、七二頁）。甲○○、丁○○及丙○○在第一審均稱：該錄音帶所錄者，係伊等談話之聲音（見第一審卷第七五頁）。上開錄音帶經原審送請法務部調查局鑑定結果，亦認定其所錄之聲音與乙○○、甲○○、丁○○及丙○○之聲音音質相同。縱該局鑑定通知書又稱：譯本（文）第六八頁第三、四行間，發現有中斷之痕跡。另譯文第七二頁第五行「這個分成兩包……」此句之前漏載「我有這樣跟他講」一句之談話內容云云（見原審卷第七六頁）。但錄音譯文第六八頁（亦即投偵字卷第六八頁）第三至四行之間，依其記載之談話內容，似係丁○○與乙○○談里長詹元福嫁禍與他人，又不出面安慰被害人之事，與被告等之交付賄賂及收受賄賂無關。又譯文第七二頁（亦即投偵字卷第七二頁）第五行記載丁○○說：「這個分成兩包，這是他們（指甲○○及乙○○）私人拿出來」。若在其上加「我有這樣跟他講」之遺漏七字，似亦不足證明丙○○未曾收賄，且法務部調查局又鑑定覆稱：「前鑑定『發現有中斷之痕跡』，如能證明確係原始母帶，則應無『剪接』之意（現象）……送鑑定之錄音帶除有一處談話『中斷』之瑕疵外，其聲音均屬真實，且語氣連貫，並無偽造之情事」云云（見原審卷第九十頁），原審未查明乙○○所提出之錄音帶，是否確係原始母帶，徒以錄音有中斷之痕跡及譯文記載有遺漏，遽對上開錄音帶所錄不利於被告等之部分，全部捨棄不採，自有應調查之證據未予調查之違法。㈢、乙○○及甲○○均供稱：丁○○代其送賄款各二萬元與丙○○後，丁○○當着丙○○面前對伊等說：二個紅包係甲○○、乙○○私人拿出來，表示感激丙○○的心意，請丙○○以後多多照顧甲○○及乙○○二人等語。在乙○○與甲○○談話錄音中，甲○○仍承認確有其事（見投偵字卷第一五、四○、一一○頁）。丙○○苟未收受該賄款，何以不當場反駁﹖何以竟尚教導乙○○將戶口遷至台中，以規避移送管訓﹖何以又答應如上級要抓人時即予通風報信，而讓乙○○逃匿﹖縱丙○○辯稱因同事辦案被害，恐亦遭不利，故說上開敷衍之語云云。但如係敷衍之語，何以一再催促乙○○遷移戶口﹖又如恐遭不利，何以尚以如洩露其不法行為，即予逮捕等語，恐嚇乙○○﹖（見投偵字卷第四九、五○、五五頁）。原判決均未予說明，亦有可議。㈣、丁○○在偵查中供稱：紅包四萬元於第二日退還甲○○。甲○○則稱：當日即退還（見同卷第一二五頁及其反面）。其所供退還之時間並不一致，則該賄款究竟有無退還﹖非無可疑。縱令確有退還，如係丙○○於收受後，覺得不妥，方予退還。惟此僅係丙○○犯罪後態度是否良好問題，尚難阻却犯罪。亦即丙○○是否仍應負貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為收受賄賂之刑責﹖丁○○、甲○○及乙○○是否亦共犯同條例第十條第二項之對於從事公務人員違背職務行為交付賄賂罪﹖如係丙○○始終拒絕收受而退還，則丁○○、甲○○及乙○○是否仍共犯同條例第十條第二項之對於從事公務人員違背職務行為行求賄賂罪﹖均應予研求。原審未查明退回賄款之原因，遽維持第一審此部分諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，復有未盡職權調查之能事。上述各點，或為檢察官上訴意旨引用台灣台中地方法院檢察署檢察官八十四年度上字第五八號上訴書所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認其上訴非無理由，而有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 楊 商 江法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十七 日