最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三六四一號
上訴人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月十三日第二審判決（八十四年度上訴字第四五一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第二二○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人持有者僅為玩具槍，鑑定機關認定有殺傷力，顯然有誤，扣案之口鉗、剪刀等僅供家用，非製造槍、彈工具，上訴人顯無違反槍礮彈藥刀械管制條例之犯意。如認上訴人罪責難免，請姑念身負家計，予宣告緩刑云云。
惟查本件原判決認定上訴人於民國八十三年六月間，在台中市某玩具店購得具殺傷力之空氣玩具長槍一支、仿科特半自動玩具手槍一支及未組合之金屬彈頭、彈殼，未經許可持有之，並於同年十二月下旬，在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號居處，將該仿科特半自動玩具手槍改為金屬材質貫通之槍管，將金屬彈頭殼組合，製造可發射子彈之手槍一支，及供該槍使用之子彈二顆等情。因而撤銷第一審此部分不當之判決，依想像競合犯、吸收犯規定，從一重論處上訴人製造彈藥罪刑，依憑上訴人在警訊及偵查中之自白，並以扣案之改造槍、彈、製造工具等其佐證，及內政部警政署刑事警察局對該槍、彈之鑑驗通知書，認定具殺傷力，屬槍礮彈藥刀械管制條例之槍、彈無訛等為論據，並詳敍憑以認定之理由，核與證據法則無違，另對上訴人所辯無製造意圖及扣案工具非供製造槍彈用，如何不足採信，亦詳加指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨，重複前詞，對原審採證、認事之職權行使，漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至本件為程序判決，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 七 月 三十一 日