最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三六五六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三十日第二審更審判決（八十四年度重上更㈦字第一三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第六五○九號、第七四三九號、第八四○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年確定，於民國七十四年六月十六日執行完畢。七十九年一月間，甲○○與洪三賢（已於八十四年一月十三日病故，經判決公訴不受理確定）及上訴人即被告丙○○等人，應舊識陳泳禎之邀，共赴嘉義縣東石鄉為鄉長候選人助選，抵達後因甲○○與陳泳禎支持之對象不同而生嫌隙，甲○○等人當即北返，日後甲○○得知陳泳禎對外傳言其向候選人索得新台幣（下同）五十萬元，認陳泳禎蓄意中傷，更增不滿，復因借槍不還及同年舊曆年間賭博糾紛又結怨，於七十九年三月三十一日上午一時三十分，陳泳禎邀宴自高雄北上之友人劉瑞政、張瀛仁與綽號「大胖」之林國偉一起在（台北市）金鑽石酒店喝酒，甲○○自林國偉處得知後，攜同陳莊秀枝（現改名莊凱婷）及上訴人即被告乙○○前往聚飲，又轉至星象酒店續飲，席間，陳泳禎與林國偉言詞齟齬，甲○○囑乙○○以電話通知丙○○、洪三賢二人攜帶槍枝前來，以防發生事端，蔡、洪二人乃依其所囑攜帶共同未經許可無故持有之美製具瑞塔式○點二二吋手槍（內裝子彈二發）及西班牙Ｓ‧Ａ廠製九Ｍ‧Ｍ手槍（內裝子彈一發）各一支、中共黑星七點六二Ｍ‧Ｍ手槍二支（亦各裝子彈七顆，槍號分別為ＰＯ３及一○一四三九）及另二支七點六二Ｍ‧Ｍ手槍（內亦裝子彈各二顆）（甲○○、丙○○、乙○○違反槍礮彈藥刀械管制條例部分均已判決論處罪刑確定）前來，以備萬一。抵達後，二人因與陳泳禎有前嫌而對陳泳禎之招呼相應不理，林國偉對陳泳禎亦有不快，憤而離席，同日上午三時許，陳泳禎又邀約劉瑞政、張瀛仁、甲○○、丙○○、洪三賢、乙○○、陳莊秀枝等人，前往台北市○○路○○○號劉捷明、楊淑雅二人共同經營之紫禁城卡拉ＯＫ店續飲，席間陳泳禎表示要找不在場之林國偉算帳，邀甲○○相助，甲○○以雙方皆為舊識實不必如此，而未應允，陳泳禎即對甲○○不滿，丙○○見陳泳禎態度囂張，乃趁甲○○如廁之際尾隨跟入，並作手槍之手勢向甲○○表示，意欲殺掉陳泳禎，甲○○因在小便，遂告以等一下再說，惟此時甲○○已知丙○○有殺害陳泳禎之意，至同日上午四時三十分許，陳泳禎一再懇求而見甲○○仍無意襄助，即拍桌斥責甲○○不夠朋友，甲○○至此已忍無可忍，頓萌殺機，乃使以眼色示意丙○○等人下手槍殺陳泳禎，丙○○隨即將洪三賢、乙○○叫至廁所內準備槍彈，並告知甲○○指示，四人遂基於共同殺人之決意，欲殺害陳泳禎。又丙○○因飲酒間，見劉瑞政、張瀛仁言詞間偏袒陳泳禎，且腰部均微凸，不時手按腰際，疑彼二人亦備有槍枝，怕槍殺陳泳禎時彼二人會助陳泳禎，乃自行超出甲○○指示僅殺陳泳禎之犯意聯絡範圍，與洪三賢、乙○○共同自行決定連同劉瑞政、張瀛仁一併槍殺，謀議既定，由廁所出來，推由乙○○持西班牙Ｓ‧Ａ廠製九Ｍ‧Ｍ手槍控場，丙○○、洪三賢則分持中共黑星七點六二Ｍ‧Ｍ手槍各一支（槍號分別為一○一四三九及ＰＯ３）及分持另七點六二Ｍ‧Ｍ手槍各一支，共同持槍朝陳泳禎、劉瑞政、張瀛仁三人射擊，丙○○射擊陳泳禎時，明知對人開槍足以殺人並不違背其本意，亦擊中坐在陳泳禎左側之劉捷明，造成陳泳禎下頦部、左後上頭部、左手背等處中彈（計被射中三槍）顱內出血，此時洪三賢亦開槍射殺劉瑞政、張瀛仁，致劉瑞政眉間中彈（計被射中一槍）顱內出血，張瀛仁右前額、左手腕、右鼠蹊部、左耳垂前側等處中彈（計被射中四槍）顱內出血，以上三人均當場死亡，劉捷明前頸部中彈（計被射一槍），經在場之楊淑雅送醫急救，因胸腔內出血，不治死亡，甲○○、丙○○、洪三賢、乙○○於案發後即相率逃離。嗣甲○○於七十九年五月七日下午六時許，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄內，為警逮獲，並循線於同日晚上八時五分許，在台北市○○路○段○○○巷○○○弄○號二樓，逮獲其餘三人，並扣得上開犯罪用之西班牙Ｓ‧Ａ廠製九Ｍ‧Ｍ手槍一支、中共黑星七點六二Ｍ‧Ｍ手槍二支、九Ｍ‧Ｍ子彈一顆、七點六二Ｍ‧Ｍ子彈七顆等情。因將第一審關於甲○○、丙○○、乙○○殺人部分之判決撤銷，改判分別論處共同殺人罪刑（甲○○為累犯，處死刑，褫奪公權終身，減為無期徒刑，褫奪公權終身。丙○○處死刑，褫奪公權終身。乙○○處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、原判決於事實欄內記載甲○○對陳泳禎忍無可忍，頓萌殺機，乃使以眼色示意丙○○等人下手槍殺陳泳禎，丙○○隨即將洪三賢、乙○○叫至廁所內準備槍彈，告知甲○○指示，謀議既定，由廁所出來，三人即分別持槍控場或開槍射擊等情，並未認定甲○○叫丙○○、洪三賢、乙○○三人說：「讓他死」。然原判決於理由欄四，却又採納證人楊淑雅在警訊中所供：「陳泳禎口氣很壞，告訴較年長帶女友之男子（甲○○）說，我（陳泳禎）與大胖（林國偉）之恩怨自己會解決，不用你插手，甲○○臉色變得很難看，即叫三名年輕人說『讓他死』，三名男子走到廁所內又衝出來，每人手拿一把槍，開始槍殺」等語，為其認定甲○○、丙○○、乙○○等人共同殺人犯行所憑之證據。前後並不相符。又原判決於事實欄內認定甲○○僅有與丙○○、乙○○、洪三賢共同殺害陳泳禎之犯行，丙○○等人同時殺害劉瑞政、張瀛仁部分，已超出甲○○指示範圍；理由欄三復說明甲○○未指示同時槍殺劉瑞政、張瀛仁之理由。但理由欄十二，却又認為甲○○、乙○○二人有共謀殺害陳泳禎、劉瑞政、張瀛仁三人。亦見其齟齬。均有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認定甲○○有使以眼色示意丙○○等人下手槍殺陳泳禎犯行，於理由欄二內，除說明洪三賢、乙○○之供述外，係以證人楊淑雅之證言為其主要之論據。惟楊淑雅於警訊中，或稱：「該男子臉色變得很難看，即叫三名年輕人說：給他死（台語）」（中山分局警卷第四十頁反面），或謂：「那位較長者臉色即變，使個眼色給坐在走道位之三位年輕人……那三位年輕人即走到廁所內又衝出來即開槍」（第二八三號相驗卷第五十一頁反面），檢察官偵查中，改稱：「甲○○……臉色很不好看，當時洪、蔡、廖三人也同時進入洗手間，再出來時就發生槍案」（第六五○九號偵查卷第十四頁），原審更審時，又翻異前詞，改謂：「當時我已趴在地上，不知誰說要他死」（原審重上更㈤卷第一六○頁）。楊淑雅前後供述既有重大歧異，事實真相不明，得否僅以其中部分不利於甲○○之供述，遽為認定甲○○有參與本件犯罪之憑據？非無疑問。況原判決既認定丙○○趁甲○○如廁之際尾隨跟入，僅比手槍之手勢向甲○○請示時，甲○○告以：「等一下再說」，似尚無完全同意槍殺陳泳禎之意，迨陳泳禎拍桌斥責甲○○時，甲○○縱有對丙○○「使以眼色」之舉動，但所謂「使以眼色」，其真意如何？甲○○當時是否確曾出言：「給他死」方得因此認定係由甲○○指示丙○○等人下手槍殺陳泳禎？原審猶未依本院迭次發回意旨，深入調查勾稽，釐清真相，遽行判決，仍屬違背法令。㈢、原判決於事實欄內所載丙○○、洪三賢、乙○○持有槍、彈及射擊情形，固已於理由欄五內，依據內政部警政署刑事警察局七十九年四月十七日刑鑑字第二四三九號、七十九年四月十八日刑鑑字第一六二三三號、七十九年六月十四日刑鑑字第二三四四四號鑑驗通知書，暨現場勘查報告書，敍明其認定之理由。但與楊淑雅所供丙○○、洪三賢、乙○○由廁所內衝出來均開槍（第二八三號相驗卷第五十一頁反面），及丙○○、乙○○一致供述由丙○○將一支中共五四手槍內裝子彈一顆交乙○○（中山分局警卷第十一、十三頁，第六五○九號偵查卷第一三五頁反面、第一六九頁），暨洪三賢供謂乙○○係持美製○點二二口徑手槍、中共黑星○點四四口徑手槍各一支（中山分局警卷第十九頁），皆不相符合。原鑑定結果是否精準無誤？上開刑事警察局八十二年五月十三日刑鑑字第四四六九○號函指：如有需要，請再檢送涉嫌槍枝及未用之實彈以憑鑑驗（原審重上更㈢卷第一二五頁），似有再送鑑定驗明之必要，原審未為此部分必要之調查，自難認為適法。檢察官及甲○○等被告之上訴意旨，分別指摘原判決不當，尚非全然無理由，應認仍有發回更審之原因，期能發見真實。其餘原判決說明不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 七 月 三十 日