最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三六九八號
上訴人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院，中華民國八十四年十一月十六日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第三四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第○二九三、○三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠本件係蔡淑華自行乘隙更換扣案之ＩＣ板，上訴人並不知情，原判決未說明不採信上訴人辯解之理由，即有判決不載理由之違法。㈡扣案之ＩＣ板價值若干，原審未送鑑定，亦有調查職責未盡。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決既依刑法第一百六十七條減輕，惟於「據上論結」欄內，漏未引該條之文，有不適用法則之違法。㈡上訴人在陳舊ＩＣ板上所寫內容，均以稽查小組查獲並在ＩＣ板上所寫內容，依樣畫葫蘆而已，均單純之書寫行為，既未偽造，亦不足生損害於他人，目的僅在調換ＩＣ板而已，並無偽造文書之故意，原判決未傳訊稽查小組人員，即認定上訴人之偽造文書犯行，既有理由不備、理由矛盾及調查職責未盡之違法。㈢上訴人所犯刑法第一百三十八條、第一百六十五條及圖利罪，係一行為觸犯數罪名，原判決以牽連犯處斷，顯有未當。㈣抽換ＩＣ板上所寫日期及編號，究為何人筆跡，原審未送請鑑定，亦有調查職責未盡，且對上訴人有利之辯解，何以不採，亦未記敍其理由。㈤乙○○在警局之筆錄，顯有瑕疵，原審未詳予研求。又其在第一審所為有利於上訴人之陳述及證人李曜庚之證言，原判決未說明不採取之理由，亦有判決理由不備。㈥上訴人確無共同圖利，而上訴人所稱：「伊在場幫忙」；究係如何幫忙？均欠明瞭，而蔡淑華僅稱：「他在旁邊看」，原判決即以此認定上訴人有調換ＩＣ板行為，均有未洽。㈦本件究於何時移送嘉義縣警察局水上分局，原審未傳該分局承辦人員調查，亦屬調查職責未盡云云。惟查原判決綜核卷內證據資料認定上訴人等有共犯偽造文書、湮滅證據、圖利等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等不當之判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同圖利罪刑，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明上訴人乙○○於警訊及偵審中已供承確有同意蔡淑華等調換ＩＣ板，且與蔡淑華所供悉相脗合，上訴人所辯伊不知ＩＣ板有被掉換，顯非可採。又共同被告蔡淑華於警訊及第一審中一度所稱：掉換取回之新式ＩＣ板，以一萬五千元出售，顯係大略之供述，稽其真意，應以前述十一塊新式ＩＣ板（每塊一千元）連同舊式ＩＣ板九塊（每塊約四百五十元），共賣一萬五千元之供述，較為可採。依此計算，本件共同被告蔡淑華及上訴人甲○○掉換取回之原查扣新式ＩＣ板共計十三塊，每塊以售價一千元計，十三塊ＩＣ板之價值共為一萬三千元。是上訴人乙○○，甲○○與共同被告蔡淑華共同圖利財物顯然在九千元以上，五萬元以下，應可認定。原審根據前述價目表所為之ＩＣ板價格認定，已臻明確，自無再予鑑定ＩＣ板其價格之必要。另說明嘉義縣教育局與警察局聯合稽查小組於查獲本件賭博性電動玩具時，查扣全部ＩＣ板十三塊，除在ＩＣ板上寫上「稽查小組」等文字外，復在各塊ＩＣ板上依序編號「一○一九○一」至「一○一九一三」等阿拉伯數字，此乃表示聯合小組於民國八十年十月十九日查獲及各塊ＩＣ板之編號（各塊ＩＣ板所載編號末二位數字，即為查扣編號），業據上訴人乙○○於原審供明在卷。前述聯合稽查小組所為編號，稽其性質，即屬對於查扣物品所為表示其查扣用意之證明，依刑法第二百二十條規定，應以文書論。上訴人甲○○與共同被告蔡淑華共同冒用聯合稽查小組名義，偽造前述查扣編號標記，復將頂替掉換之舊ＩＣ板裝入紙箱，移送水上分局及原審法院檢察署偵辦，以作為蔡淑華賭博案件之證據，自係已達行使階段，並足以生損害於聯合稽查小組對於查扣ＩＣ板認定之正確性。又原審參酌上訴人乙○○所供：「……阿燦就將已封好的ＩＣ板，搬到派出所後面的雜貨店去掉換，當時時間約十八時三十分，在掉換時我不放心，也跑過去看，看到ＩＣ板原來教育局用橘紅色的簽字筆寫，而阿燦是用黑色的簽字筆寫，我看顏色不同，便對阿燦說，顏色不一樣，怎麼可以，阿燦說這樣可以，我便對阿燦說數字要寫對才可以……」等語（詳嘉義縣警察局卷第二頁正面），此部分經原審調取被掉換之原來查扣ＩＣ板（即編號一○一九○二）乙塊查閱結果，其上所寫字跡確實為橘紅色阿拉伯數字；而上訴人甲○○及共同被告蔡淑華以之掉換之舊ＩＣ板十三塊上之字跡，則以黑色簽字筆書寫（詳原審上訴卷第五十四頁背面至第五十五頁正面）。益徵上訴人甲○○於掉換ＩＣ板時，確有全程在場共同參與，甚至曾經以黑色簽字筆偽造聯合稽查小組所為查扣之編號標示；而上訴人乙○○除故意給予蔡淑華及甲○○掉換機會外，並曾在場目睹掉換情形。至於共同被告蔡淑華經營之賭博性電動玩具被查獲時，雖因賭資十萬零二百元均屬鉅量硬幣，而移送不便，經上訴人乙○○囑以紙幣代替，上訴人甲○○固曾前往華南銀行嘉南分行由自動提款機提領十萬元紙幣屬實；惟其提款時間則在當日下午五時五十四分至五時五十六分許，有該分行八十一年十二月十五日華嘉南存字第一一七號函附卷足憑（詳第一審卷第一百零五頁）。參以上訴人甲○○、乙○○亦一致供稱：甲○○提領紙鈔返回南新派出所交給乙○○之時間為下午六時三十分等語。顯見上訴人甲○○交付紙幣予乙○○時，乙○○仍在南新派出所辦公室，尚未將賭博性電動玩具ＩＣ板搬至車上。何況上訴人乙○○於警訊中已供稱：掉換ＩＣ板時間約在下午六時三十分許（詳嘉義縣警察局卷第二頁正面第七行至第八行）。以此衡之，掉換ＩＣ板時上訴人甲○○顯已領款返回南新派出所，殆可認定。是上訴人甲○○辯稱：蔡淑華搬送ＩＣ板至雜貨店掉換時，適伊前往銀行提款而不在場乙節，顯與事實不符，亦無足採，分別於判決理由中予以指駁，從形式上觀察，原判決要無違背法令情形，至原判決於「據上論結」中雖漏引刑法第一百六十七條，惟於理由中已予說明，顯然於判決結果無影響，亦難認為適法之第三審上訴理由。又上訴人等係犯偽造文書、湮滅證據、圖利等罪。原判決依牽連關係，從一重處斷，亦無不合。上訴意旨徒憑己意，曲解法律，非有足取。次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，又未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令？依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，或就犯罪構成要件，待證事項無關之枝節斤斤爭議，乃單純事實上之爭執。又徒憑己意，漫指原判決理由不備、理由矛盾、不適用法則，法則適用不當及調查職責未盡云云，殊不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲法官 林 永 茂法官 白 文 漳法官 陳 正 庸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日