最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三六一○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 丙○○ 男
乙○○ 男甲○○ 男丁○○ 男
籍共 同選任辯護人 陳瓊讚律師
蔡祥銘律師右上訴人因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月五日第二審判決（八十四年度上訴字第一三九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一八九七一、二○九五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告丙○○係高雄市○○區○○路○○○號十樓之一穩健顧問有限公司（下稱穩健公司）負責人，被告甲○○、丁○○分任總經理、經理（八十三年三月間加入為股東），嗣後丙○○、甲○○退股，由被告乙○○接任負責人，仍由丁○○任經理，該公司係於民國八十二年八月核准設立，登記營業項目為：㈠不動產投資計劃分析診斷顧問業務。㈡提供不動產買賣資訊顧問業務。㈢財務管理分析之諮詢診斷顧問業務，並無招攬民間互助會之業務。竟自八十二年八月間起，擅自以該公司名義招攬民間互助會，成立「穩健互助會」，邀集不特定大眾參與互助會，於入會時簽訂「穩健互助會契約書」，其方式為每十八人至二十人為一組，每月會金為新台幣（下同）一萬元，並由穩健公司為會首，其後變更民間互助會之會首制，該公司不為會首，亦非會員，僅負責投標、開標、收取及發放會款事宜。開標時以所投標單利息最高者得標，底標一千元，開標後三日內，未得標之會員將會金扣除得標利息金額後，自行將會款交付公司或劃撥至穩健公司開設之郵局00000000帳號，再由公司轉付得標之會員，得標會員如未交付死會會款支票，則需繳納二千元至四千元之保證金。而公司於會員加入「穩健互助會」時，向會員收取服務費三千元，經營登記範圍外之業務。另該公司為擴大招募會員，另設所謂「穩健事業獎銜制度表」之多層次傳銷，其方式詳如原判決附表㈡所載，嗣因該制度複雜，改為凡出資十萬元者，加入為股東，股東每月要介紹至少五人加入為會員，股東除可享分紅外，另對所介紹加入為會員繳納之服務費三千元中可抽取佣金七百五十元，會員介紹他人入會時，除該會員可抽取佣金七百五十元外，該股東亦可抽取七百五十元，若股東兼介紹人即可抽取一千五百元。至八十三年二、三月間丙○○、甲○○退股，由乙○○任負責人，並於同年五月間停止穩健公司業務，另在高雄市○○○路三十五之二號二樓成立穩健企業行，仍由乙○○、丁○○分任負責人、經理，並承受穩健公司之互助會業務，迄同年九月間止，計招募會員約一千五百餘人，組成八十組互助會，每月收取之款約一千五百萬元。違反多層次傳銷，其參加人取得佣金，主要係基於介紹他人加入，而非基於其勞務之合理市價，不得為之之規定。嗣於同年九月二十六日上午為法務部調查局高雄市調查處查獲，扣押丙○○所有供犯罪所用如原判決附表㈠所示之物等情，並以被告不違反銀行法第一百二十五條第二項之罪。因而撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係論處被告等違反公平交易法罪刑，固非無見。
惟查：㈠銀行法第二十九條第一項所規定除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款等業務，如有違反此項規定，即係觸犯同法第一百二十五條之罪。而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，同法第二十九條之一定有明文。本件公訴意旨指被告等以成立互助會名義，邀集不特定人為股東或會員，加入股東者，每股應繳股金十萬元，除可享分紅外，並可對介紹加入為會員所交之入會金三千元中抽取七百五十元；而加入為會員者，再介紹他人為會員，亦可抽取同額之佣金等情，另依告發人王添富供證：「股東可分紅，並有階梯式獎金，保證一年到期至少可分紅十二萬元」等語（見八十三年度聲字第三八六二號卷第三頁），如果屬實，則被告等此部分行為，是否與前述「以收受存款論」之情形相當，非無詳加審究之必要。原審未詳加調查被告等給付股東紅利之情形，亦未說明被告等所為與「以收受存款論」不相當之理由，遽以被告等從事招攬民間互助會，未涉收受存款之行為，認不成立銀行法第一百二十五條之罪，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件。原判決論處被告甲○○、丁○○共同違反公平交易法罪刑，但其判決內對於甲○○、丁○○僅分任隱健公司之總經理、經理之職，與公司負責人即被告丙○○、乙○○二人，就經營登記營業項目範圍外之招攬民間互助會，邀集不特定人加入股東或會員而收受款項等情，究竟事前如何謀議，實施時如何分擔何種行為，並未於事實欄內明白認定，詳加記載，已不足為適用法律之依據，理由內亦未說明論上訴人等為共同正犯所憑之證據，尤嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決所認定被告等觸犯公司法第十五條第三項、公平交易法第三十五條之罪，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 鄭 三 源法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 八 月 一 日
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