最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三七○七號
上 訴 人 寅○○選任辯護人 何俊墩律師上 訴 人 壬○○選任辯護人 沈榮生律師上 訴 人 午○○
申 ○亥○○右 一 人選任辯護人 沈榮生律師
何俊墩律師上 訴 人 宇○○
戌○○乙○○己○○右四人共同選任辯護人 何俊墩律師上 訴 人 卯○○選任辯護人 沈榮生律師
何俊墩律師上 訴 人 巳○○選任辯護人 何俊墩律師上 訴 人 辛○○選任辯護人 何俊墩律師
侯重信律師侯雪芬律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 何俊墩律師上 訴 人 甲○○
子○○右二人共同選任辯護人 沈榮生律師
何俊墩律師上 訴 人 庚○○
未○○癸○○
戊 ○天○○酉○○丙○○丑○○辰○○地○○右十人共同選任辯護人 何俊墩律師右上訴人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月三日第二審判決（八十三年度上重訴字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第六二二三、六三四二、七七五一、八三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於寅○○、壬○○、午○○、申○、亥○○、宇○○、戌○○、乙○○、己○○、卯○○、巳○○、辛○○、丁○○、甲○○、子○○、庚○○、未○○、癸○○、戊○、天○○、酉○○、丙○○、丑○○、辰○○、地○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人午○○、辰○○、壬○○、寅○○、丁○○、甲○○、子○○、卯○○、未○○、癸○○、巳○○、庚○○、戊○、宇○○、戌○○、天○○、酉○○、丑○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○、地○○等二十三人與已死亡之吳鶴松，均係民國（下同）八十三年一月二十九日選舉之台灣省高雄縣第十三屆縣議會議員當選人，並經台灣省高雄縣選舉委員會於八十三年二月五日公告當選，依法定程序，應於八十三年三月一日舉行議員當選人之就職宣誓，進行正、副議長之選舉，由全體議員以無記名投票互選之。宣誓後即均是正、副議長候選人，並具有投票權。午○○係民主進步黨（以下簡稱民進黨）黨員，原計畫於當選高雄縣議員後與吳鴻明搭配競選正、副議長，嗣吳鴻明未當選議員，民進黨籍議員候選人又僅當選十一席，本打消競選，惟屬中國國民黨籍（以下簡稱國民黨）之壬○○於佈署競選副議長後，因國民黨提名吳鶴松、寅○○搭檔競選正、副議長，而轉向尋求支援，經與壬○○於八十三年二月八日評估結果，壬○○可得二十五票，距當選安全票數二十八票，僅差三票，有當選希望，午○○則不論競選議長或副議長均無當選可能，且屬民進黨籍議員當選人陳啟昱對午○○與壬○○搭檔競選有意見，乃決議由壬○○競選副議長，午○○搭配選議長，並由壬○○出具切結書表明如獲民進黨議員當選人支持願於同年三月一日就職後退出國民黨，以期鞏固原支持午○○競選之民進黨及無黨籍票源，另以金錢引誘陳啟昱支持，由午○○執行，至其他三票由壬○○自行尋求支持對象。謀議既妥，壬○○即以立場中立尚未表態支持寅○○之縣議員當選人甲○○、卯○○、子○○為對象，基於概括犯意，連續於八十二年二月間，先後至高雄縣鳳山市○○路○○○號甲○○住處、高雄縣○○鄉○○路○段○○○號卯○○住處、高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號子○○住處，各交付賄賂新台幣（下同）一百萬元而約甲○○、卯○○、子○○投票時支持其選副議長，甲○○、卯○○、子○○均予以收受，而許以副議長選舉時投票支持壬○○。嗣甲○○、卯○○、子○○因轉向支持寅○○，並已接受招待出國及至屏東縣墾丁歐克山莊旅遊收受不正利益（詳後述），為取信於寅○○，而於八十三年二月二十八日委託為吳鶴松、寅○○競選正、副議長操盤、運作之亥○○各匯一百萬元給壬○○，將其等由壬○○處收受之賄賂返還；另，午○○則委請同黨輔助陳啟昱競選縣議員之上訴人申○，於八十三年二月廿八日下午投票前夕，前往位於高雄縣鳳山市之陳啟昱議員服務處，對有投票權之陳啟昱進行遊說稱：民進黨高雄縣黨部有共識，議長支持午○○，副議長支持壬○○等語；隨即帶同陳啟昱到陳某服務處後面之辦公室，表明來意後，自手提袋中亮出置於袋內之現款約二百萬元之譜，並另行取出面額各五十萬元之支票二張欲當場交付陳啟昱，行求賄賂，而約其投票支持，陳啟昱當場拒絕收受，申○無奈，收回賄款，並約其於當晚六點半至高雄市海首都餐廳聚餐聯誼，申○回去後立即將上情告知午○○。當日晚上陳啟昱依約至海首都餐廳時，午○○親自出面遊說，於餐聚間將陳啟昱請至餐桌一旁，重申行求賄賂，向陳啟昱稱：先拿一百萬元，事後如果不要，再行退還等語，仍為陳啟昱拒絕。另吳鶴松、寅○○均為國民黨黨員，經國民黨分別提名為議長、副議長候選人後，為求順利當選，乃於八十三年二月間，各籌湊一部分競選資金，由吳鶴松統一調配運用，並基於共同妨害投票以不正當利益尋求投票支持之犯意，以招待具有選舉正、副議長投票權之縣議員當選人攜帶家眷出國赴泰國、新加坡及屏東縣墾丁國家公園歐克山莊等地旅遊之不正當利益，行求議員當選人丙○○支持，而要約丙○○於正、副議長選舉時投票支持吳鶴松、寅○○，並委請丙○○出面，以上述不正當利益行求其他具有選舉正、副議長投票權之縣議員當選人，丙○○均予以承諾，而許以正、副議長選舉時投票支持吳鶴松、寅○○，另基於與吳鶴松、寅○○共同妨害投票以不正當利益尋求投票支持之概括犯意，連續以上述不正當利益行求具有選舉正、副議長投票權之縣議員當選人丁○○、甲○○、子○○、卯○○、未○○、癸○○、巳○○、庚○○、戊○、宇○○、戌○○、天○○、酉○○、丑○○、乙○○、己○○、辛○○、地○○、辰○○等十九人，而約該十九位縣議員當選人於正、副議長選舉時投票支持吳鶴松、寅○○，丁○○等十九位縣議員當選人均給予承諾，而許以投票支持吳鶴松為議長、支持寅○○為副議長。嗣再由丙○○出面接洽，委由高雄市廣人旅行社代辦出國手續及預訂返國後投宿於歐克山莊所需客房卅五間；手續既備，籌備此次旅遊全部事宜之廣人旅行社經理即不知情之葉璧山，乃於八十三年二月十四日下午，至高雄縣○○鎮○○路○○○號吳鶴松、立法委員王金平、國民大會代表盧文峰、省議員鍾德珍共同設立之聯合服務處（起訴書誤載為向陽坡茶藝館及高雄縣○○鎮○○○路○巷○弄○○號吳鶴松住處兼服務處），由吳鶴松所囑咐之不知情服務人員將出國旅遊之全部團費二百零二萬六千元交付葉璧山收受。行程安排既妥，吳鶴松因故無法親自帶隊同行，辛○○、地○○、辰○○等三人於手續辦妥後亦因故無法隨團成行，其餘團員及其眷屬親友，乃由搭檔競選副議長之寅○○帶領，另委由知情之亥○○於旅遊期間負責整團服務性事務工作，由其負責招待各議員當選人暨眷屬，並操盤運作以期掌握各議員支持傾向，於八十三年二月十七日搭乘國泰航空公司ＴＧ－六五三號班機，同赴泰國、新加坡等地旅遊，全部花費由吳鶴松、寅○○共同競選之款項中墊付（有關上開接受招待成員名單、隨行親友人數及省下旅遊花費即收受不正利益價額均詳如原判決附表所示）。迄同年二月廿六日晚上九時許，上開旅行團結束國外旅遊，由泰國搭機返抵高雄小港國際機場，吳鶴松本人親自到場接機，續邀全體出國旅遊議員，按原計劃集體搭乘由廣人旅行社預先備妥之遊覽車，一同前往歐克山莊投宿繼續遊樂，並通知原已辦妥手續臨時取消同行之辛○○、辰○○、地○○三人前往會合，彼等三人乃分別於同年二月廿六日當日晚上，或翌日上午前往歐克山莊，一同接受餐宿招待，迄三月一日清晨六時許結帳時，花費食宿費用共計六十萬三千二百廿六元，由全程負責處理招待事宜之亥○○自吳鶴松與寅○○統籌運用之競選資金中取交葉璧山以廣人旅行社名義代為結帳。隨後宿於歐克山莊之全體議員當選人，自歐克山莊載返縣議會，集體參加當日九時舉行之宣誓就職典禮，丙○○等廿人完成宣誓就職高雄縣議員後，於選舉正、副議長時，因前已受吳鶴松、寅○○招待旅遊食宿之不正當利益，乃依約投票選舉吳鶴松為縣議長，寅○○為副議長，使吳、黃二人得以分別順利當選等情，因而撤銷第一審關於壬○○、寅○○、亥○○、卯○○、甲○○、子○○、宇○○、戌○○、乙○○、己○○、巳○○、庚○○、丁○○、未○○、癸○○、戊○、天○○、酉○○、丙○○、丑○○、辛○○、辰○○、地○○部分不當之科刑判決，改判論處壬○○連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；寅○○、亥○○共同連續對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑；卯○○、甲○○、子○○有投票權之人收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪刑；又有投票權之人收受不正當利益，而許以其投票權為一定之行使罪刑；宇○○、戌○○、乙○○、己○○、巳○○、庚○○、丁○○、未○○、癸○○、戊○、天○○、酉○○、丙○○、丑○○、辛○○、辰○○、地○○有投票權之人收受不正當利益，而許以其投票權為一定之行使罪刑。另維持第一審論處午○○、申○共同對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使（午○○為累犯）罪刑，駁回午○○、申○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。本件原判決事實認定上訴人壬○○連續於八十二年二月間，先後至上訴人甲○○、卯○○、子○○住處，各交付賄款一百萬元，而約定甲○○、卯○○、子○○投票時支持其選副議長，甲○○、卯○○、子○○均予以收受，而許以副議長選舉時投票支持壬○○；及認定丙○○等二十位縣議員當選人前往歐克山莊接受餐宿招待所花費之六十萬三千二百二十六元，係由亥○○取自吳鶴松與寅○○統籌運用之競選資金等情，惟理由內並未說明其認定之依據，即有認定事實不依證據之違誤。㈡原判決理由貳之㈡（見原判決第二十六頁）固說明寅○○之匯一千四百九十一萬五千元與吳鶴松，乃係其二人搭檔競選，為求順利當選，共同籌湊競選資金統一由吳鶴松調配使用，而由寅○○負責之部分云云，惟寅○○、吳鶴松一再否認該匯款係屬賄款之一部分，並堅稱該匯款係借款，並由吳鶴松簽發岡山信用合作社八十三年五月二十一日期、號碼為0000000、0000000號、面額各為一千五百萬元、四十八萬元之支票二張，交予寅○○，以償還借款等語，乃原審並未調查吳鶴松簽發之該二張支票是否由寅○○提示﹖及苟確由寅○○提示，何以不足作為有利上訴人寅○○及除壬○○、午○○、申○外之其餘上訴人之證明，亦併有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之可議。㈢上訴人乙○○一再辯稱：其雖隨團出國旅遊，但於出遊第三日即八十三年二月二十日即自行轉往中國大陸，直至八十三年二月二十五日始從中國大陸經香港返回高雄，並於同年月二十七日下午二時，再自行趕赴歐克山莊等語，並提出護照簽證影本為證，苟上開所述均屬實情，則原判決事實欄並未記載乙○○中途離團，並自行自中國大陸經香港返回高雄，再自行前往歐克山莊與旅行團會合等情，其記載即未盡詳實。㈣關於申○、午○○、壬○○共同行賄陳啟昱部分，除陳啟昱之指證外，並無其他確切之證據足資佐證。而參與八十三年二月二十八日晚上在高雄市海首都餐廳聚餐之證人王金雄、葉香、林崑漢、莊敏次、蕭王平、戴進吉、陳明礎、陳東海、何錦昌、洪添丁、王朝旺、林國慶、陳志卿、劉義安、張進豐、劉德仁、陳鶯飛、王玉書於第一審一致證稱：伊等在海首都餐廳決定支持壬○○，並非因壬○○賄選，且未談及金錢，亦未看到午○○把陳啟昱拉到一旁，遊說收受一百萬元之事等語，則陳啟昱所述，當日晚上在海首都餐廳時，午○○曾對其表示，大家有共識，正副議長要這樣選，每人都一百萬元，不管是否接受，先拿再說，若不想拿，於投票後再還也可以云云，是否屬實，仍非無疑。雖陳啟昱另稱：午○○有說投給午○○、壬○○的議員，要在他自己的選票上自己的名字上框內折十字型記號等語，而經檢察官及第一審法院勘驗結果，於議長選票投給午○○者，其中四張分別在莊敏次、王金雄、林崑漢、陳東海姓名欄下有十字摺痕，於副議長投給壬○○者，其中五張分別在葉香、莊敏次、王金雄、林崑漢、陳東海姓名欄下有十字摺痕，此固有檢察官及第一審法院勘驗筆錄可憑，但證人陳東海、洪添丁、蕭王平、莊敏次、葉香、林崑漢、陳明礎於第一審均證稱：為表示團結清白，由王金雄提議在選票上作摺痕等語（見第一審卷第六八五、六九一、六九三、六九四、六九七、六
九九、七○○頁），苟在選票上作摺痕記號，確由王金雄所提議，則能否以前述選票經勘驗結果確有摺痕，遽認陳啟昱所述均屬實情而得作為不利午○○、壬○○之證明，亦殊堪研求。又陳啟昱既稱午○○表示每人都拿一百萬元，乃另又指稱申○持二張面額各五十萬元之支票連同現金二百萬元向其行賄云云，何以申○行賄之金額竟高於原判決所認當時賄選行情一百萬元二倍之多，是否實情﹖亦非無疑。原審未詳細勾稽，徒憑陳啟昱之指證，作為判決基礎，而置前述證人之證詞於不顧，自不足以昭折服。上訴人等上訴意旨，分別執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 鄭 三 源法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日