最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三七三三號
上訴人 甲○○右上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月二十日第二審更審判決（八十四年度上更二字第五一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十一年度偵字第八五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十年一月中旬，在台北縣板橋市介壽公園內，見未滿十四歲之沈○德、沈○賢（均民國000年0月000日生）孿生兄弟二人在公園內徘徊，意圖使彼等為猥褻之行為乃以代為找尋工作及提供膳宿為由，將渠等帶回其租住之台北縣板橋市○○路○○○巷○○號二樓同住，提供食宿並帶二少年至附近之工廠從事皮飾加工，八十年二月間，該二少年之母黃○美於板橋林家花園停車場內尋獲沈○德始得知彼等之住處，並將彼等帶回，不數日，兄弟二人又離家與甲○○同居，甲○○見行藏敗露，乃搬家至附近之○○街居住，同住期間，甲○○竟基於概括之犯意，連續雞姦沈○德數次，並向彼等二人騙稱伊係警察，不得與其母聯繫，如任意離去隨時可以找到他們，致使二兄弟不敢率行離開，嗣經黃○美四處找尋終在住處附近尋獲，乃將二兄弟帶回宜蘭家與乃父同住並就讀國民小學。詎甲○○意圖使彼等為猥褻之行為及脫離家庭，竟於同年三月間某日至宜蘭，以電話約沈○賢見面，告以台北工作好找，比較好玩，將之和誘脫離家庭，並恐黃○美查覺其子行跡，乃遷移至台北縣三重市○○街○○○號三樓，十餘日後又基於概括之犯意，帶同沈○賢至宜蘭，由沈○賢打電話約沈○德以同一手法將沈○德和誘脫離家庭至三重市上址共住，八十一年二月初，沈○賢乘機自行返家，黃○美追問之下始得知其子之住處；甲○○恐黃○美查覺其子行跡，於八十一年四月三日又與沈○德將住家遷移至台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號五樓，甲○○與沈某二人居住期間，除帶少年至工廠從事皮飾加工外，並基於概括之犯意，連續雞姦沈○賢三次（未據告訴），在板橋、三重等前述居住處先後雞姦沈○德共計八次為猥褻之行為等情。因而撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人加重準略誘罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄認定上訴人「於八十年一月中旬，在台北縣板橋市介壽公園內，見未滿十四歲之沈○德、沈○賢孿生兄弟二人在公園內徘徊，意圖使彼等為猥褻之行為，乃以代為找尋工作及提供膳宿為由，將渠等帶回其租住之台北縣板橋市○○路○○○巷○○號二樓同住」（見原判決第一頁背面第二－五行），並於理由欄第一項認定上訴人上開行為成立犯罪之依據（見原判決第二頁背面第二行以下理由欄㈠）；惟原判決理由欄第四項卻又認上訴人上開部分之行為不構成犯罪，因公訴人認與其餘有罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知（見原判決第五頁正面第十二行以下理由欄第四項），不僅認定之事實與理由不相一致，且判決理由亦前後互相矛盾，本院前次發回意旨已予指明，原審仍未調查重為審認，難謂無理由矛盾之違法。㈡實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。上訴人於原審辯稱，數度搬遷地址係因從事皮飾設計工作，為謀交通便利，乃遷就工作處所而更換，並提出其先後任職之板橋市○○企業有限公司負責人江○喜、三重市○○皮革製品公司負責人蕭○能、中和市○○興業有限公司負責人林○志所出具之服務證明書為證（更一卷第一二九、
一三一、一三二、一三三等頁），所辯合於經驗法則。證人許○貴證稱：「有的，（黃○美）有帶（沈氏兄弟）進帶出……」（上訴卷第二十五頁背面）；許○葉供證：「有他們（上訴人與黃○美）亦有碰到」（同卷第三十四頁反面）；黃○美偵查中稱「八十年十月我在板橋火鍋城工作，沈○德帶甲○○去，交給我一萬五千元，他說這是小孩子的薪水，之後小孩與我住在火鍋城腄覺……」（偵查卷第四十六頁）；沈○德亦謂「甲○○有拿一萬元給媽媽，是在第二次搬家前」、「我媽在板橋火鍋城做事，我們有時會去找她。」（上訴卷第五十二頁背面），凡此均為有利上訴人之供述，原判決或未說明其如何不足採為有利上訴人之認定，或所敍理由難昭折服，均屬理由未備。沈○德經法醫師檢查肛門無異狀（偵查卷第三十二頁），亦係有利上訴人之證據，此強制猥褻部分，捨被害人指訴外，似無其他佐證，原審未再予詳查，遽採該指訴為論罪唯一依據，證據之調查亦有未盡。㈢上訴人與沈○德兄弟同居期間，將其等改名為○志豪、李○強（偵查卷第二十七、二十八、三十九、四十等頁）；少年之父沈○生始終否認同意沈氏兄弟讓上訴人帶走（上訴卷第九十二頁）；上訴人所提沈氏兄弟出具之證明書，其上少年之母「黃○美」書為「黃○妹」（上訴卷第六十三頁），顯然事先預擬或授意由其等照抄（沈氏兄弟不可能誤寫自己母親姓名），凡此均為不利上訴人之證據，沈○生、黃○美在原審均證稱小孩失踪有向警方報案（上訴卷第九十二頁反面、更一卷第八十一頁），此攸關其等指訴上訴人和誘是否屬實，原審未予調查，遽行判決，自屬率斷。究被害人沈○德兄弟、黃○美之指訴是否與事實相符，自應就上揭有利、不利上訴人之證據，詳加調查，以憑認定，期勿枉縱，原審僅訊問上訴人後，即為與前審相同之認定，自有未合，本件仍應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 八 月 七 日
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