最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三八一二號上訴人 甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第一六九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第二九三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、共同被告蘇○生雖供述伊係受上訴人所僱用之經理負責經營金月亮理容院，所賺金錢均交付上訴人云云，然其陳述先後不一，且到底金月亮之負責人是誰，有否頂讓情事及前後任負責人為何﹖原審未詳加調查，徒憑蘇○生有瑕疵之證述，遽指上訴人為負責人，顯有未盡調查適用法則不當之違誤。㈡、金月亮理容院於八十二年七月份確曾有變更負責人登記之申請，因欠稅未繳而未得辦理。原審就此未詳查，且對上訴人聲請傳喚房東王○祥亦略而不予調查，亦有證據調查未盡之違法。㈢、上訴人與蘇○生訂有讓渡書，證人周○億亦證述自八十二年七、八月起金月亮理容院即由蘇○生負責經營，原審就上開有利於上訴人之陳述不予採納，未為詳述論列及說明，顯有判決不備理由之違背法令云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○與已判刑確定之蘇○生共同意圖營利，並基於容留良家婦女，與他人姦淫為常業之犯意，甲○○自民國八十一年七月間起，在台南市○○路○段○○○號經營「金月亮理容院」，八十二年七月份起僱用蘇○生擔任經理，而在該店內容留良家婦女劉○珍、蔡○○昭及其他多名女子等人，與不特定之男客為姦淫或猥褻按摩之行為，且以之為維生之常業。店內之小姐與客人為猥褻按摩時，每小時代價新台幣（下同）六百元，由蘇○生代店內抽取一半金額；小姐與男客為姦淫之性交易行為時，則每次代價二千二百元，由蘇○生代店內抽得六百元。嗣於八十三年五月二十日二十一時二十分許，在上址為警臨檢查獲店內小姐劉○珍、蔡○○昭與案外人吳○儒、徐○輝在理容院二樓為猥褻行為等情，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍其認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由。並以上訴人否認上揭犯行，辯稱：該金月亮理容院伊已於八十二年八月間頂讓與蘇○生經營，之前伊所經營時絕無色情猥褻或姦淫之交易行為，係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。又證據之證明力如何﹖由事實審法院依職權自由判斷之，此項自由判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敍述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。本件原審綜合證人蘇○生、吳○儒、徐○輝、蔡○○昭等人於警訊及偵查中之證述，暨卷附扣案蘇○生所有之帳冊一本，台南市政府八十三年十二月二十一日八三南市建工字第ＯＯＯＯＯＯ號函，及台南市稅捐稽徵處八十四年七月二十四日八四南字稅工字第ＯＯＯＯＯ號函等證據資料相互勾稽結果，認定上訴人犯行明確，其本於證據取捨之職權行使，就資為上訴人論罪科刑採用證人蘇○生之證言為合理裁判依據，已闡述綦詳，且說明證人蘇○生於一審翻異前供改稱八十二年頂讓由伊經營云云，及證人周○億、施○哲、陳○雄等人有利於上訴人之證述，何以不予採納之憑以論斷之理由，經核與卷內訴訟資料並無不合，其採證與論理法則亦屬無違。又以台南市政府建設局八十四年九月十九日南市建局字第ＯＯＯＯ號函所稱：「金月亮理容院前於八十二年七月十五日來府申請辦理負責人變更登記，惟因通知欠稅逾期未補繳而於八十二年七月二十七日予以退件」云云，經核與台南市稅捐稽徵處八十四年七月二十四日八四南市稅工字第ＯＯＯＯ號函所示：「金月亮理容院八十二年間，尚無滯欠地方稅之紀錄」文義相背，不足以影響上訴人係金月亮理容院負責人之認定，亦已於判決理由內詳加說明，參以原審函詢台南市政府建設局，據該局⒑以南市建局字第ＯＯＯＯ號函復載稱：「本案因通知欠稅逾期未補繳，已於八十二年七月二日連同其申請書件及稅捐處開立之欠稅通知書一併退還業者，故本局無資料可供本案欠稅之稅金種類」（見原審卷第三十三頁），可見採證之運用及證據調查程序之踐行，於法尚無不合，亦核無上訴意旨所指判決有不載理由及證據調查未盡之違法情形。再上訴人於原審具狀聲請傳喚房東王○祥藉以查明八十二年七、八月以後租約是否有變換﹖房租由何人繳納云云乙節，原判決既已敍明不予傳訊之理由，況依上訴人於原審八十四年九月二十六日調查時所供屋主為王○良（見上訴卷第十八頁），而非王○祥，顯見上訴意旨泛指有證據調查未盡之違法，殊非有據。另上訴人於一審提出八十二年八月二日與蘇○生簽立由蘇○生受讓經營金月亮理容院之讓渡書影本（見一審卷第十四頁），究竟何以不足資為上訴人之有利證明，原判決於理由內縱未併為論述及說明，稍欠完備，然綜觀蘇○生於000年0月000日檢察官訊以：「金月亮是否你向黃員頂下」時，明確答稱：「做到過七、八月後頂下，是查獲前三個多月頂下……」（見他字卷第四十頁反面），其在受讓之時間上與上開讓渡書之記載明顯不符，且相距甚遠，況與卷附台南市政府隨函檢附之金月亮理容院營利事業登記簿上記載八十二年七月間申請變更登記負責人係為「蔡○煌」者亦有出入（見他字卷第二十七頁至二十八頁、上訴卷第二十五頁）等證據資料之載示，顯然於判決結果並不生影響，殊難執為適法之第三審上訴理由。依上所述，上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，漫指為違法，而單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律上規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日Ｅ