最高法院刑事判決
八十五年度台上字第三九四二號上 訴 人 甲○○
乙○○右 一 人選任辯護人 陳正芳律師右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月九日第二審判決（八十四年度上訴字第二○四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七二
六一、七三三四、七四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○自不詳時日起，未經許可，無故持有具殺傷力之九ＭＭ子彈一顆及藍波刀一把，並基於幫助強盜之不確定犯意，於民國八十四年七月五日八時許，在台南縣永康市○○路○○○○巷○○弄○號住處，將其所有未具殺傷力之仿柯特自動手槍製造之玩具手槍一把及子彈二顆（其中一顆為前開具有殺傷力之制式九ＭＭ子彈、一顆係玩具手槍金屬彈殼加裝塑膠彈丸組合而成，不具殺傷力）借予甲○○等人，持以連續實施如原判決附表五、六所示犯行等情。因而撤銷第一審判決，依牽連觸犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項無故持有彈藥罪及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之幫助強盜罪，從一重論處上訴人幫助意圖為自己不法所有，以強暴及脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。惟查：㈠無故持有彈藥係屬繼續犯為實質上一罪。據上訴人於警訊稱：「制式九○手槍之子彈一顆係我在念大灣國中二年級時，在大灣國中操場撿到的」（見永康分局卷第七頁正面），則上訴人於滿十四歲時，未經許可無故持有子彈即已成立槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之持有彈藥罪，與數年後上訴人幫助甲○○等人犯強盜罪之間，二者似無方法、結果之牽連犯關係，自應併合處罰，原判決意依牽連犯之規定處斷，自有違誤。且上訴人於第一審法院問其：「藍波刀一把如何來的？」僅答稱；「是我叔叔工廠用的」（見一審卷第二四頁背面），與上訴人持有制式九ＭＭ子彈一顆，是否基於一行為而來，尚不清楚，原判決未詳加調查審認，竟認定上訴人之持有子彈以及藍波刀係由於一行為所致，論以想像競合犯，亦嫌速斷。㈡上訴人於警訊時供稱：「於八十四年七月五日八時許，在永康市○○路○○○○巷○○弄○號將改造槍借給甲○○，是卓○○帶甲○○向我借用，我問甲○○說：你為什麼要借用，他說：我是地下錢莊，要去討債，怕有危險要防身用的」（見永康分局卷第六頁背面、第七頁正面），於檢察官偵查時供稱：「借槍去討債」（見偵七二六一號卷第八頁背面），嗣又稱：「八十四年七月五日上午許家慶、卓志強來跟我借說要打鳥」（見偵七二六一號卷第六二頁背面），雖然所說討債防身或用於打鳥不一，但從警訊以迄原審審理中均矢口否認明知甲○○等人要犯強盜罪而借給槍、彈使用，況參與盜匪罪之甲○○、林○○、卓○○、許○○○、郭○○、陳○○自警訊時起亦無一人供述向乙○○借用槍、彈時，係說明要用於犯強盜罪。而該仿柯特玩具手槍一把及另一顆子彈原判決認定係無殺傷力，則上訴人借給甲○○、林祐合等人具有殺傷力之九ＭＭ子彈一顆及無殺傷力之玩具手槍一把、子彈一顆時，上訴人是否有幫助他人犯強盜罪之故意？抑或甲○○、林祐合等人於借得玩具手槍、子彈後，逾越上訴人之本意持以強盜？原判決未詳加審究，遽行判決，自不足以昭折服。乙○○上訴指摘原判決此部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：八十四年七月四日晚間，在永康市○○路、自強路口強盜不詳姓名人之錢財之犯罪事實，僅伊與少年林祐合於獲案之初供認，此外並無被害人指述，顯見此部分係警方以不正當之方法取供，原審不察未予詳查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；八十四年七月六日一時四十分許，在永康市○○路○○○巷口，對駕車經過之曾雅娥，伊等尚未着手於強盜行為，原判決論以預備強盜罪而未闡述其理由，亦有判決不備理由之違法；又上訴人犯本件之罪並非首謀，原判決竟判處有期徒刑十年，未審酌刑法第五十七條、第五十九條之情形，亦有不合云云。惟查：上訴人於檢察官偵查時供認有於八十四年七月四日晚間，在永康市○○路、自強路口強盜不詳姓名男子之皮包一只內有一千元不諱（見偵七二三四號卷第七頁背面、及其警局影印卷第一頁正面編號３），且該次參與犯罪之少年許○○、郭○○、林○○合於原審亦均供稱與甲○○共同作案（見原審卷第一一九頁背面），原審依法踐行調查證據程序後，採為判決之基礎，自無應於審判期日調查之證據未為調查之違誤。關於被害人曾○○部分，原判決並未認為上訴人已着手犯強盜罪，與上訴人所主張相同，如原判決認上訴人已經着手實施強盜行為，雖未得錢財，亦係犯罪未遂之問題，不至於僅論以預備強盜罪；且上訴人與許○○、郭○○、林○○均因意欲強盜已經上路，原判決認係預備強盜，核無不合，上訴人對此漫指不應構成犯罪，僅係其個人之誤解。再者，原判決對上訴人並未論以首謀之罪名，但因其與未滿十八歲之少年共同犯罪，應適用少年事件處理法第八十五條之規定依法加重其刑，故原判決於加重其刑之範圍內，量處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年，並無逾越，自不得任指為未審酌刑法第五十七條之規定。原判決就上訴人部分，論以成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴及脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪，已詳述其所憑之證據，及認定之理由，從形式上觀察並無違背法令之情形。上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用何種法則，或如何適用不當，自難認為適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 吳 昭 瑩右正本證明與原本無異
書 記 官中華民國八十五年八月二十日
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