最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四○八五號
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○
己 ○ ○
壬 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○
卯 ○ ○
癸 ○ ○子○○○
庚 ○ ○
丑 ○ ○被 告 丁 ○ ○右上訴人等因自訴被告公共危險等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第三九八九號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十三年度自字第四六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由妨害公眾往來安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人丙○○、乙○○、甲○○、己○○、寅○○、壬○○、辰○○、辛○○、戊○○、卯○○、癸○○、子○○○、庚○○、丑○○等十四人（下稱上訴人等十四人）對此部分之共同上訴意旨略謂：被告丁○○負責台北縣○○鄉○○路松林翡翠別墅房屋之建築，有維護防範危險之義務，竟未注意防止，造成鄰居林安章房屋傾斜，林安章為防止泥土流失，乃建造系爭水泥圍牆，依卷附五股鄉公所民國八十二年十二月十三日北縣五建字第一九二○八號函查報該系爭圍牆係屬違章建築，但迄今何以仍不能拆除﹖林安章為何會造此圍牆﹖是否與被告經營之松林建設股份有限公司（下稱松林建設公司）支付林安章新台幣（下同）六十萬元有關﹖被告有無出面制止﹖被告行為，是否已符合刑法第十五條第一項、第二項不作為犯之規定﹖原審皆未加以調查，率爾判決，誤認被告行為，不符合刑法第一百八十五條第一項之妨害公眾往來安全罪，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。並提出上開五股鄉公所第一九二○八號函及林安章出具之六十萬元收據影本各一紙為證。
惟查對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；又因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，為刑法第十五條所明定。故此所謂不純正之不作為犯，須有作為之義務與作為之可能性為必要。而同法第一百八十五條第一項之妨害公眾往來安全罪，以損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者為要件。本件上訴人等十四人之自訴意旨，原指訴被告為松林建設公司負責人，於八十年十月起建築松林翡翠別墅房屋時，將空地建滿，危害鄰地，在鄰地路面高於松林翡翠別墅房屋地基，而發生石頭傾斜，路面龜裂情形下，被告為免倒塌，乃建水泥圍牆，使防火巷堵死，致使公眾及自訴人等無法從後巷進出，生往來之危險，認被告犯有上開妨害公眾往來安全罪嫌。原審以審理結果，該圍牆係因被告建築松林翡翠別墅房屋時，造成鄰居林安章之房屋傾斜，雙方和解後，林安章為防止其所有地勢較高之土地泥土流失至松林翡翠別墅房屋，乃建造該圍牆，且該處並無石頭傾斜、路面龜裂等情事，經證人林安章結證在卷可稽，復據第一審審理時，履勘屬實，有勘驗筆錄可按，則該圍牆既係林安章所建造，並非被告所為，難令被告負妨害公眾往來安全罪責，業於原判決理由欄二－㈣內詳加說明，因而維持第一審就此部分諭知被告無罪之判決，駁回上訴人等十四人對此部分之第二審上訴。從而該圍牆既係林安章所擅自建造，被告雖為松林建設公司負責人，並無自力救濟，逕行阻止之義務，況依卷附之五股鄉公所第一九二○八號函所載內容觀之，被告已以松林建設公司名義向五股鄉公所檢舉上開圍牆為違建物之情事，至林安章擅自建造該圍牆之原因與何以迄今未遭主管機關拆除，係屬另一問題，均難責令被告直接負防止其結果發生之義務。另附於第一審卷內之和解書暨林安章出具之六十萬元收據影本，業已載明松林建設公司支付林安章六十萬元，係供林安章修復房屋與水溝所用，與林安章之建造系爭圍牆無涉。原審顯無上訴意旨所指摘應調查之證據未予調查之違法情形存在。且上訴意旨對於刑法第十五條有關不純正不作為犯規定之顯然誤解，仍不能認係適法之第三審上訴理由。揆諸首揭說明，此部分之上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回。
詐欺取財及違背建築術成規部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等十四人自訴被告觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌及同法第一百九十三條之違背建築術成規罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款及第一款所列之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等十四人竟一併提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 莊 登 照右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十七 日