最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一○八號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年九月八日第二審判決（八十四年度上訴字第一二三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第九四一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱被告甲○○自民國（下同）八十一年間起，擔任台南市元和宮管理委員會之主任委員，於八十三年八月十日受元和宮管理委員會委託，處理元和宮管理委員會與陳萬間就台灣台南地方法院八十一年度簡上字第九號拆屋交地等事件之和解事宜，詎甲○○竟意圖為陳萬之不法利益，在與陳萬簽訂和解書時，違背元和宮管理委員會所決議之和解條件，將元和宮管理委員會所決議之和解條件：「陳萬應將所承租○‧○○○四公頃土地以外存放在元和宮管理委員會土地上之留置物清除」、「陳萬應以對開紅紙三大張書寫如附件之內容貼於陳萬家宅大門前、元和宮廟前及神農殿前各一大張，期間一週，以向元和宮管理委員會道歉」故意漏而不書，致生損害於元和宮管理委員會，因認甲○○涉犯有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等語，經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審諭知被告背信罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠原審八十四年八月十五日之訊問筆錄記載：「提示對警訊卷第十二頁有何意見（提示並告以要旨）」云云，然詳閱全卷，並無任何警訊卷宗，自有未洽。㈡按當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，一方即有請求他方依約履行之權利。經查被告代表元和宮管理委員會於八十三年八月十日，與陳萬訂立之和解書，其中並無約定須經元和宮管理委員會決議通過始生效之記載，且被告於原審亦供稱：「我是管理委員會的主任委員，對外由我代表」、「我是元和宮管理委員會的主任委員，對和解條件有刪減增加權，元和宮提出的條件，陳萬不同意，故另擬和解書」等語（原審卷第三十九頁、第五十六頁），如果無訛，則系爭和解書似已成立生效，乃原判決竟謂該約定不生效力，其所持法律上之見解，非無可議。復查被告於原審陳稱：「蔡正雄擬和解條件，吳武雄拿去打字」云云，證人陳萬亦證稱：「和解書共三份，都是蔡政雄拿去，是蔡政雄與甲○○一起來」云云（原審卷第五十六頁反面、第三十八頁反面），則蔡正雄、吳武雄既參與該次和解，對於和解內容究竟有無附條件，應有所瞭解，又被告辯稱和解書三份已交與陳文寶保管，俾提交委員會決議云云，實情究竟如何，似有依職權傳訊蔡正雄、吳武雄、陳文寶之必要，原審疏未查明，遽行諭知被告無罪，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 九 月 三 日