最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四二五四號
上訴人 乙○○ 男
甲○○ 男右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十一月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第九六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一二六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○知悉劉奇訓（另案由台灣雲林地方法院審理）持有槍彈，因另案被告藍榮哲需槍防身，乙○○遂基於概括之犯意，於民國七十八年七月間某日，與藍榮哲共同至雲林縣○○鎮○○路○○○號劉奇訓住處，向劉奇訓借用槍號ＳＮ○九四一六之美製ＣＯＬＴ廠出品之四五制式半自動手槍一支、子彈七顆，藍榮哲用畢後即返還劉奇訓。嗣張國清（已判決免訴確定）需槍為陳逸郎處理債務糾紛，而與乙○○基於概括犯意聯絡，於七十八年九月間，共同至上址劉奇訓住處，向劉奇訓借得上開槍彈，張國清用畢後，即返還劉奇訓。嗣於七十八年十二月間正逢縣、市議員選舉，張國清要為某候選人助陣，又再與乙○○至上址劉奇訓住處借得上開手槍、子彈六顆，選舉完畢後，張國清將槍、彈交予乙○○，渠等均未經許可而持有上開槍、彈。七十九年四、五月間，因藍榮哲需槍防身，劉奇訓囑乙○○將上開槍、彈借予藍榮哲。至七十九年六月間，因張詠富工作之工地有不良分子，為防身用，遂在台中市○村路○段○○○巷○號五樓住處，同時向藍榮哲借得上開四五手槍、子彈六顆。（張詠富持有九○手槍部分，業於八十一年五月三十日，經本院判處有期徒刑一年二月確定，現正執行中）。嗣因張詠富積欠甲○○賭債新臺幣（下同）三百二十餘萬元，遂於七十九年六月底某日，雙方同意以上開四五手槍、子彈六顆折抵賭債三十六萬元。張詠富遂携槍彈至台中市○○路與原子街口泰保賓館前與甲○○見面，二人再同至台中市○○路○○○號七樓之二交槍，因渠等欲外出按摩，恐携槍不便，甲○○遂囑張詠富將槍彈交由在場之友人張建華（另行審理）保管，張建華則為甲○○保管該槍彈，甲○○與張建華二人因此未經許可而無故持有上開槍彈。嗣張建華於同年十月十日將槍彈轉借予王德國（另案偵辦），王德國於八十年四月一日經警查獲並扣得上開四五手槍一支、子彈六顆（另案扣案，子彈因鑑定時試射用罄）等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判論處上訴人等共同未經許可，無故持有手槍罪刑，乙○○並論以連續犯，固非無見。然查：㈠、子彈係違禁物，依刑法第三十八條第二項規定，不問屬於犯人與否沒收之。原判決認定另案被告藍榮哲為防身之用，夥同上訴人乙○○向另案被告劉奇訓借得槍號ＳＮ○九四一六之美製ＣＯＬＴ廠出品之四五制式半自動手槍一支、子彈七顆云云。其中子彈六顆輾轉經張國華借與另案被告王德國為警查獲，該六顆子彈並經另案送請內政部警政署刑事警察局鑑定時，試射用罄而不存在外，另一顆子彈何以不宣告沒收，原判決未說明其理由，難謂於法無違。㈡、按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新之犯意發生，縱其所犯為同一罪名，究非出於其最初之犯意，即不成立連續犯。原判決認定上訴人乙○○於七十八年七月間某日，因另案被告藍榮哲需用槍枝防身，乃與藍榮哲共同向另案被告劉奇訓借得四五制式半自動手槍一支、子彈七顆，藍榮哲於用畢後即返還劉奇訓。乙○○又於同年九月間，另因同案被告張國清需槍，為另案被告陳逸印處理債務糾紛，乃與張國清向劉奇訓借得上開槍彈，張國清於用畢後，亦即返還與劉奇訓。乙○○又於同年十二月間，另因縣議員選舉，張國清需槍為某候選人助陣，乃與張國清再向劉奇訓借得上開手槍及子彈，張國清於選舉完畢後，即將該槍彈交與乙○○云云。依此認定之事實，乙○○前後三次向劉奇訓借用上開槍枝及子彈之原因不同，其犯意各別，似非自始基於一個概括犯意，原判決竟以連續犯論以一罪，未予分論併罰，其適用法則，似非適當。㈢、原判決又認定另案被告張詠富積欠上訴人甲○○賭債新台幣（下同）三百二十餘萬元，遂於七十九年六月底某日，雙方同以張詠富向藍榮哲借得前開手槍一支、子彈六顆，折抵賭債三十六萬元，張詠富遂携該槍彈至台中市○○路○○○號七樓之二交付槍彈，因張詠富與甲○○要外出按摩，恐携槍不便，甲○○遂囑張詠富將該槍彈交與張建華保管等事實，其所憑之證據，係甲○○、張詠富及張建華在警局之供述。但甲○○在警局供稱：「沒有借過該把槍，因於七十九年底張詠富欠我賭債三百二十幾萬元左右，無錢還債，由我約張詠富至台中市○○路世華大樓九樓、張建華所開設呼叫器秘書公司內談話，當時張詠富因無法借錢（還債），就自己開口問：『我這裡有一把槍，可以不可以典當』﹖然後張詠富就從身上拿出該把四五手槍，放置在桌上，當時張建華便開口說：『要拿槍去問一問，是否能借到錢』。張建華說完後，就將槍收起來，我與張詠富續談債務處理一些問題，約談一小時後離去」。張詠富則供稱：「當時藍榮哲將該槍交給我時，我就携帶該槍去找甲○○，當時事先約定於台中市○○路與原子街口泰保賓館前見面，甲○○在車上看見我携有槍枝，就開口要向我借槍，當時我回答等下車後再拿給他。甲○○就要到張建華的公司談事情……因他們（指甲○○與張建華）二人談話約一、二小時，我催甲○○快點，我要去按摩，當時甲○○向我說：要去按摩不要帶槍，叫我將該槍放在張建華那裡」。張建華亦供稱：「當時張詠富、甲○○二人到我公司找我泡茶聊天，不久他們提議去按摩，張詠富就說身上携帶槍枝，不方便去按摩，經商討後，張詠富就將該槍當面交給我，請我保管等語（見偵字第五二七○號卷第三○頁及其反面、第三七頁反面、第三八頁及其反面）。在第一審審理時，張詠富、甲○○仍均稱：張詠富係將前開手槍交與張建華（見第一審第二七頁及其反面）。是原判決認定之事實與所採用之證據似不相適合，而有證據上之理由矛盾。上訴人等上訴意旨，各自指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 楊 商 江法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日
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