最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四二八八號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
子○○丑○○辰○○辛○○丁○○壬○○戊○○己○○癸○○丙○○卯○○乙○○巳○○寅○○庚○○右上訴人因被告等凟職等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第三九○一、四二五二、六八一九、四七六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴意旨略稱：㈠被告甲○○、子○○於競選台南市議會第十三屆正副議長期間，為謀當選，委由被告丑○○假藉聯誼新科議員之名，設宴投宿高雄市國賓等大飯店，集體旅遊，且於民國八十三年二月二十七日宴請被告辰○○、乙○○、卯○○、巳○○、寅○○、辛○○、庚○○、丁○○、壬○○、戊○○、己○○、癸○○等人。為期約行賄之目的，席間，甲○○、子○○並親往敬酒拜票，在場之辰○○等人，亦接受款待，允諾投票，其行賄之行為，已甚明顯。原審未深入調查，以明真相，亦未於理由內說明如何不足採，顯有應調查之證據未調查及理由不備之違法。㈡賄選金額，均以隱密性為之。此次旅遊帶團之人，經證人陳福全證稱為丑○○、中國國民黨台南市黨部及卯○○，均非發起人。顯見其旅遊支出，由甲○○、子○○與丑○○約定，由楊某付帳，楊某又確已支付圓山大飯店之全部開銷，其偽稱證人洪志良在圓山大飯店大廳或門口交付其所支付之該款云云為不實。洪志良在偵查中，供稱國賓飯店名義是甲○○、子○○請客，在原審庭訊時，復稱卯○○說要處理國賓飯店晚餐，伊忙著聯絡未到議員，故不知卯○○有否代墊，也不知當晚是丑○○代墊等語，亦足證圓山飯店之費用，係由聲請人基於賄選目的支付。原審未詳細查證，遽諭知被告等無罪，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢丑○○與新科議員及參與旅遊之議員不熟識，應無自動宴請招待旅遊之理，其中與甲○○、子○○間有無隱情或有無共同犯意之聯絡，原審未調查及說明，亦有同上之違背法令。㈣辰○○等人於八十三年二月二十七、二十八日旅遊結束後，即向台南市議會報到，宣誓就職，隨即投票選舉甲○○、子○○為正、副議長，其間無其他事由，顯然甲○○、子○○共同謀議賄選，並推由丑○○負責行賄事宜。原審未深入調查審酌，認被告等無罪，有違經驗法則，亦有應調查之證據未調查之違法。㈤國賓飯店之宴飲、住宿、早餐花費，事實上均由丑○○支付。此時辰○○等人均尚未宣示就職，不必急於聯誼。且參加者有人未搭遊覽車，亦有人未在國賓飯店進早餐，各人負擔費用，不致完全相同，丑○○事後辯稱此次聯誼費用係各人平均分攤並於八十三年四月議員研究費扣除云云，為卸責之詞，原審竟予採信，亦有適用法則不當之違法等語。惟查原判決認被告甲○○、子○○、丑○○被訴投票行賄及辰○○、辛○○、丁○○、壬○○、戊○○、己○○、癸○○、丙○○、卯○○、乙○○、巳○○、寅○○、庚○○被訴準受賄及投票受賄之犯罪不能證明，諭知其均無罪，已說明其心證之理由；對於上訴意旨所引證人陳福全、洪志良證言不採納，亦於理由內詳加說明。上訴意旨，又未針對原判決論斷，具體指摘其有如何不適用法則或適用不當，任憑己意，爭執事實審取捨證據之職權行使，固非合法之第三審上訴理由；泛稱原審未依職權調查證據而未表明何種與待證事實有重要關係之證據應調查而未調查，亦不能認為違背法令之指摘。且依法檢察官就被告犯罪事實，有舉證之責任，而法院因發現真實之必要，始應依職權調查證據。從而，檢察官就其起訴事實未能舉證使臻明顯，任意責法院未依職權調查與訴訟程序之正當性，尤屬有違。至於上訴意旨所稱：被告等於八十三年二月二十七日集體旅遊，甲○○、子○○親向其他議員當選人辰○○等人敬酒拜票，辰○○等人允諾投票（所謂招待或接受招待，已經原判決否定其事實，說明如前）即係賄選行為，又辰○○等人旅遊結束後，向台南市議會報到就職，隨即投票選舉甲○○、子○○為正、副議長，其間無其他事由，顯然甲○○與子○○共同謀議，推由丑○○負責行賄云云以及上訴意旨㈤所敍各點，皆為主觀臆測之詞，非必然之事理。上訴意旨，未先就其主張丑○○支付有關旅遊費用係受甲○○、子○○之託之事實舉證，徒以甲○○、子○○在旅遊中有敬酒拜票行為而為該項主張，更為空自懷疑，非所謂經驗法則。是上訴意旨之指摘，不能據以認原判決具有違背法令之形式。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又甲○○、子○○、丑○○以外各被告被訴刑法第一百四十三條第一項投票受賄罪部分，最重本刑為三年以下有期徒刑屬於修正刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但依起訴時應適用之刑法第六十一條第一款但書及修正前刑法第三百七十六條規定，得上訴於第三審法院。按照修正刑事訴訟法施行法第五條規定，仍認其上訴為合法，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 九 月 十一 日