最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四五七五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃銘照律師
邱榮英律師右上訴人因乙○○自訴背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月十九日第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第七六二號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十一年度自字第二○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國六十九年間與自訴人乙○○合夥在台北縣三重市○○段一四六六、一五四四號土地上興建房屋出售，雙方各按出資比例分配所得利益，合夥之業務舉凡房屋之銷售，財務之管理，收入支出帳冊之登載均由甲○○負責處理，乃自訴人與甲○○合夥興建之房屋共一四○戶，扣除地主分回及已出售之部分外，尚餘三十戶，由雙方各覓起造人，甲○○分得十分之六，乙○○分得十分之四，甲○○為合夥處理事務，本應善盡其責，妥善處理合夥業務，詎其竟利用經營財務之便，意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，於八十年七月二十二日將前開所興建之三重市○○○街四十三之十號一至五樓共五戶房屋及土地，持向台北區中小企業銀行蘆洲分行辦理抵押借款新台幣（下同）一千一百四十萬元，又於同年十月三十日將同街四十三之一號五樓，四十一號二樓、四樓、四十三號二樓、四十三之二號五樓等五戶房屋及土地向台灣土地銀行蘆洲分行抵押借款九百六十萬元，共計得款二千一百萬元悉數供己私用，致生損害於乙○○之財產等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。
惟查㈠為合夥處理事務，因業務上之關係而持有合夥之財物，如意圖為自己不法之所有，變更其持有之意思，侵占入己，即應成立業務侵占罪。自訴人指上訴人將屬於合夥財產之房屋四間出售，所得價款悉數予以侵占，又乘其經管財務之便，竟連續將合夥之收入六百三十九萬二千七百零一元私自挪用侵占，另將前已出售之房屋，向購屋者所收取之尾款共計一千四百零七萬六千四百三十一元悉數予以侵占入己等情，倘若屬實，此乃上訴人因執行合夥業務而持有合夥之財產，如意圖為自己不法之所有，變更持有為所有之意思，即應成立犯罪，原判決以上訴人出賣房屋之價金有無提出分配，「係另一問題，不得因而謂被告侵占」，並謂上訴人所欠款項及所收取之尾款，「自應俟合夥結束時詳為清算，與侵占要件亦屬不合」云云，而未詳細審酌上訴人之行為，是否具有不法所有之意圖，已易持有為所有之意思，遽認上訴人此部分之行為不成立犯罪，所為論斷難謂無違誤。㈡自訴人提起本件自訴，另指訴上訴人侵占其所經管之合夥帳冊（見第一審卷第一頁背面），此與原判決論罪科刑部分，有審判不可分關係，此部分之行為是否成立犯罪，原判決未予審判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢原判決認定上訴人自六十九年間與自訴人合夥興建房屋出售，而合夥之業務舉凡房屋之銷售，財務之管理，收入支出帳冊之登載均由甲○○負責處理等情，並以自訴人之指述及上訴人於警訊時及審理中之自白為依據。但上訴人於警訊及第一審審理時，均供稱合夥事務自六十九年八月起至七十一年九月間，是由自訴人管理，會計及建築師都是他找的，七十一年乙○○離開後始由伊管理等語（見八十一年度偵字第六七三三號卷第五頁，第一審卷第六十三頁背面、第六十四頁），所供如果無訛，上訴人係自七十一年間始負責合夥事務之管理。原判決認定之事實與所引用之證據資料不符，自有理由矛盾之違誤。㈣依原判決認定之事實，本件合夥並未經清算，且由上訴人負責合夥事務之管理。但依上訴人主張本件合夥已依各人之出資分配房屋完畢，自訴人原借用陳振源為起造人名義之房屋，已於八十三年三月二十二日，分別賣與周銘源、林淑娥，且自訴人復於八十三年一月七日委託律師向上訴人之子汪奕岷催討其因合夥所分得之十三戶房屋之所有權狀，如謂合夥興建房屋尚未分配完成，自訴人既不負責合夥事務之經營，並無出售房屋之權限，何能自行出售？且為何僅要求取回其分得之所有權狀等情（見本院卷）。上訴人之主張如果非虛，本件合夥財產是否確未分配，即非無疑。實情究竟如何？自訴人所提供之人頭登記之房屋，是否均由自訴人自行出售？或由合夥出售？非不能傳訊各該買受人以查明真相，原判決未經詳細調查審酌，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 九 月 三十 日